Sentencia CIVIL Nº 116/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 759/2019 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00116/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2013 0000440
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000759 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: C NO CONCURSO ORDINARIO 0000370 /2013
Recurrente: Adolfo
Procurador: LAURA CARNERO RODRIGUEZ
Abogado: PEDRO FRANCISCO BLAZQUEZ FRAGOSO
Recurrido: Alejandro , EPAAT, S.L. , ADMINISTRACION CONCURSAL DE EPAAT, S.L. , BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: , MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE , , EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: , CRISTOBAL MARIA CADARSO ARROJO , , MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A
Nº 116/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de CONCURSO ORDINARIO 0000370 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000759 /2019, en los que aparece
como parte demandante-apelante, Adolfo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LAURA
CARNERO RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. PEDRO FRANCISCO BLAZQUEZ FRAGOSO, y como parte
demandada-apelada, concursada- allanada EPAAT, S.L., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE, asistido por el Abogado D. CRISTOBAL, ADMINISTRACION
CONCURSAL DE EPPAT, S.L., Abogado administrador: Cosme , Fax: 981.290.732 y EL BANCO SANTANDER,
S.A. representada por el Procurador de los Tribunales EVA MARIA FERNANDEZ- DIEGUEZ, y asistida por la
letrada DOÑA MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ y DON JORGE MONCLUS SANCHO, y el demandado allanado
Alejandro , representado en primera instancia por el Procurador DON LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO y
asistido por el Letrado DON LUIS SOTELO MAESTRE, sobre CREDITO CONTRA LA MASA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 09-09-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '1. Desestimo íntegramente la demanda incidental planteada por Adolfo , representado por la Procuradora Laura Carnero Rodríguez, frente a la concursada EPAAT, S.L. representada por la Procuradora Montserrat Bermúdez Tasende, la administración concursal CYSE ADMINISTRADORES CONCURSALES, S..L.P, la entidad bancaria BANCO PASTOR, S.A.U, representada por la Procuradora María Fernández Dieguez, y la persona física Alejandro , representada por el Procurador Luis-Ángel Painceira Cortizo.

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1. En el concurso voluntario de acreedores de la entidad EPAAT S.L., declarado por el Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de A Coruña en fecha 3 de octubre de 2013, don Alejandro fue reconocido como acreedor concursal, titular de un crédito ordinario valorado en 76.441,45 €. De la documentación aportada al incidente -entre la que no figura la ficha individual del crédito- se deduce que dicho crédito deriva de un contrato de permuta de solar por unidades constructivas futuras convenido en escritura pública de 9 de julio de 1999 entre EPAAT S.L., don Fermín , causante de don Alejandro , y otros. La administración concursal explica en su contestación a la demanda que del importe total del crédito, la prestación no dineraria pendiente consistente en la entrega de una vivienda se valoró en 72.121,45 € conforme a lo previsto en el artículo 88 de la LC.

2. La entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. fue incluida en la lista de acreedores como titular, entre otros, de un crédito concursal ordinario, contingente y sin cuantía ( art. 87. 3 LC), correspondiente al aval prestado por el banco en garantía de la obligación de entrega que EPAAT había contraído con don Alejandro en el contrato de permuta de 1999. El aval obligaba al pago de 72.121,45 € para el caso de que EPAAT S.L. no llevara a cabo las obras comprometidas en el plazo de dos años a contar desde la fecha de otorgamiento de la licencia de edificación, con un plazo máximo de cuatro años a contar desde el día de la emisión del aval (23 de junio de 2009).

3. El referido aval sustituyó a otro anterior prestado por otra entidad bancaria. Fue entregado al acreedor el 23 de junio de 2009, inscrito en el Registro Especial de Avales con el número 00246514 y emitido en el marco de la póliza de 23 de abril de 1998, denominada 'de contraaval', en virtud de la cual BANCO PASTOR S.A. (entidad a la que posteriormente sucedió BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) convino con EPAAT S.L. la prestación a favor de ésta de toda clase de avales, garantías y fianzas para asegurar el buen fin de las obligaciones que contraiga con terceros hasta el límite establecido en la póliza; EPAAT S.L., por su parte, se comprometió a reembolsar al banco las cantidades satisfechas por éste como consecuencia del pago de los avales prestados, más los intereses y comisiones devengados y, a su vez, las obligaciones de reembolso de la entidad garantizada fueron afianzadas personal y solidariamente por don Adolfo , por entonces administrador único de la entidad garantizada.

4. Don Alejandro demandó judicialmente a la entidad avalista en ejecución del aval. La demandada (por entonces BANCO PASTOR S.A.U.) se allanó a la demanda y pagó al actor el principal reclamado, 72.121,45 €. El 30 de enero de 2014 el Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de A Coruña dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda.

5. El banco avalista procedió en vía ejecutiva contra el fiador, don Adolfo , con base en la póliza de 23 de abril de 1998 y en reclamación de 72.121,45 € de principal. La ejecución fue despachada por auto de seis de noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Siete, y siguió adelante contra los bienes y derechos del ejecutado una vez que quedó desestimada su oposición.

6. Los textos definitivos de la lista de acreedores y el inventario, presentados por la administración concursal al juez del concurso el 30 de septiembre de 2014, mantenían a don Alejandro como titular del mismo crédito por importe de 76.441,45 €, y no reflejaban cambio alguno por concreción de créditos concursales contingentes del banco avalista. Con ocasión de la presentación al juzgado de un informe trimestral de la liquidación (16 de marzo de 2016), la administración concursal dio cuenta, como 'modificaciones de la masa pasiva', de que 'BANCO PASTOR S.A.U. se subrogó en el crédito ordinario que ostentaba don Alejandro por importe de 72.121,45 € como consecuencia del pago efectuado por Banco Pastor en cumplimiento de aval número 00246514'.



SEGUNDO.- La demanda de don Adolfo . La sentencia de primera instancia y el recurso de apelación.

7. De contenido complejo desarrollado en once peticiones (la 9 y 10, a su vez, en relación de subsidiariedad), la demanda de don Adolfo postula que el pago hecho por el banco avalista mediante transferencia bancaria de 24 de enero de 2014 a favor de don Alejandro determina la modificación de los textos definitivos 'por haberse producido la contingencia', pero que el crédito del banco debe tener la consideración de crédito contra la masa con fecha de devengo del mismo 24 de enero de 2014 en que se efectuó la transferencia, o de 28 de enero de 2013, que es la de la presentación de la demanda de don Alejandro contra el banco avalista. El interés del actor en obtener esa declaración enlaza con el hecho de que el banco, con ocasión de una operación de dación de activos inmobiliarios realizada en el marco de la liquidación concursal de EPAAT S.L. (autorizada judicialmente por autos de 20 de julio y 15 de septiembre de 2015), dio carta de pago por todos sus créditos contra la masa en el concurso, de tal manera que: i) si el crédito del banco tras atender al aval (enero de 2014) es un crédito contra la masa y ii) si todos los créditos contra la masa del banco quedaron satisfechos en julio/septiembre de 2015, pues de todos dio carta de pago, iii) el crédito que el banco reclamó a don Adolfo mediante su demanda ejecutiva despachada por auto de seis de noviembre de 2015 del juzgado de primera instancia Nº. Siete ya había sido en realidad extinguido por pago cuando se despachó la ejecución, lo que a su vez revela que el banco actuó de mala fe porque don Adolfo no debe nada al banco por concepto alguno.

8. Seguido el juicio incidental en primera instancia con el allanamiento de la entidad concursada y de la representación del Sr. Alejandro , y con la oposición de la administración concursal y de BANCO PASTOR S.A.U. (en la actualidad, BANCO SANTANDER S.A.), la sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, sin imposición de costas. Asienta la sentencia del juzgado sus pronunciamientos desestimatorios en la preclusión de cualquier pretensión dirigida a modificar la lista de acreedores ( art. 96. 1 LC) o la de la impugnar la modificación de los textos definitivos ( Art. 97 bis 2 LC); en la imposibilidad de modificar la lista de acreedores para asignar al crédito del banco, tras el pago del aval, la consideración de crédito contra la masa, cuya extinción presupone su previo reconocimiento y el ejercicio de la acción correspondiente; en la falta de demostración del incumplimiento en la comunicación de créditos o del cumplimiento de contingencias, y, en fin, en la imposibilidad de que el juez del concurso pueda calificar la conducta (de las partes) en actuaciones judiciales seguidas ante otros tribunales en materias litigiosas que, además, son ajenas al concurso.

9. El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Adolfo pretende la revocación de la sentencia del juzgado y la estimación íntegra de las pretensiones de la demanda. Mantiene, en primer lugar, que el crédito del Sr.

Alejandro frente a EPAAT, con origen en el contrato de permuta, se extinguió con ocasión de la reclamación que dirigió al garante, con lo que no es posible que BANCO PASTOR se subrogase en la posición del Sr.

Alejandro . Argumenta también que el acreedor optó por reclamar al banco y al ejercitar su derecho de elección desapareció y se extinguió la obligación de entrega de la vivienda, que debe ser cancelada y eliminada de los textos definitivos, siendo por ello nula la pretendida subrogación del banco. Insiste en que, tras el pago por el banco al Sr. Alejandro , el crédito contingente titulado por el banco debe ser cuantificado y calificado, lo que hasta la fecha no se ha realizado; el crédito debe ser calificado como crédito contra la masa y, por lo tanto, ya extinto con ocasión de la operación de venta de activos realizada durante la fase de liquidación; 'y si fuese ordinario', añade el recurso, 'el cobro de su crédito ante la concursada tras el pago al señor Alejandro , por el traspaso del saldo deudor de la cuenta del aval en cuantía de 72.121,45 € a la cuenta del contraaval, es un acto que es contrario a las normas concursales, no fue consentido por la AC según declaró, ni podía consentirlo'.



TERCERO.- Créditos contingentes en la lista de acreedores .

10. Conforme al artículo 84. 1 de la Ley concursal (LC) constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta ley no tengan la consideración de créditos contra la masa. El precepto es el primero del Capítulo III del Título IV de la Ley, sobre determinación de la masa pasiva, en el que se regulan los mecanismos de comunicación de los créditos concursales, el reconocimiento y sus modalidades, la clasificación y la conformación de la lista de acreedores.

11. Los créditos contra la masa, puesto que no conforman la masa pasiva del concurso, tampoco se incluyen y detallan en la lista de acreedores, sino en la 'relación separada' a que se refiere el artículo 94.4 LC.

12. El reconocimiento de los créditos que se regula en los artículos 86 y 87 es una operación que se predica de los créditos concursales (corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento, dice el artículo 86), en tanto que a los créditos contra la masa -a su reconocimiento y pago- se refiere el artículo 84 en sus apartados 2, 3, 4 y 5. Solo los créditos concursales son susceptibles de las modalidades especiales de reconocimiento que contempla el artículo 87; el apartado 3 se refiere a los créditos que han de ser reconocidos como contingentes sin cuantía con la calificación que corresponda, y es claro que se refiere a los concursales porque solo respecto de éstos tiene sentido que se disponga la suspensión de los derechos de adhesión, voto y cobro.

13. Así pues, un crédito reconocido por la administración concursal e incluido en la lista de acreedores como contingente, con una determinada clasificación, es siempre y necesariamente un crédito concursal, integrante (eventual) de la masa pasiva del concurso. Al confirmarse el crédito, su previo reconocimiento e inclusión en la lista otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía (la que finalmente tenga) y clasificación (la que se le haya asignado en la lista definitiva). Por eso contempla el artículo 97 3, apartado 4º, como un supuesto de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores que después de su presentación, 'se hubiere cumplido la condición o contingencia prevista': el crédito, hasta entonces incierto y sin cuantía, resulta confirmado con un determinado importe o valor económico, pero no se altera su naturaleza de crédito concursal.

14. Resta por último recordar que los créditos contra la masa deben tener, necesariamente, encaje en alguna de las hipótesis del artículo 84. 2 de la LC, la última de las cuales, la del número 12, es abierta pero sin exceder de los límites de 'esta ley', de tal modo que si se pretende que un determinado crédito es un crédito contra la masa, aun cuando sea de fecha posterior a la declaración del concurso, debe ser posible ubicarlo en alguna de las hipótesis legales.



CUARTO.- El pago hecho por el banco avalista confirma el crédito concursal contingente reconocido en la lista de acreedores.

15. A partir de las anteriores premisas cabe ya concluir que la confirmación del crédito contingente del banco, tras atender al pago del aval en su día entregado a don Alejandro , asigna a dicho crédito plenos efectos concursales correspondientes a su cuantía -72.121,45 €- y clasificación -crédito ordinario-. Paralelamente, como es lógico, se debe entender extinguido por pago en dinero -hecho por un tercero y no con cargo a la masa- el crédito ordinario inicialmente reconocido a don Alejandro .

16. En nuestro criterio, el mismo efecto se habría producido aunque el banco no hubiese comunicado su crédito ni hubiese sido reconocido como contingente, porque el del Sr. Alejandro era un crédito asegurado con fianza de tercero, con lo que al realizarse el pago por el fiador se produce ex lege la sustitución del titular del crédito ( artículo 87. 6 en relación con el artículo 97 4 3º LC), en este caso conservando la clasificación que anteriormente se le había asignado porque no existen diferencias entre la que correspondía al acreedor inicial y al fiador (aquí avalista), de modo que no entraría en juego la previsión del segundo inciso del artículo 87 6 LC.

No hallamos especial dificultad en el hecho de que el crédito del Sr. Alejandro fuera inicialmente un crédito no dinerario que en la lista de acreedores se reconoció por su valor al tiempo de la declaración del concurso ( Artículo 88 LC). Se extinguió ciertamente, para el acreedor, cuando el avalista realizó el pago comprometido y, al hacerlo, el garante sustituyó por ministerio de la ley al acreedor satisfecho, pero no en el mismo crédito de especie inmobiliaria en que inicialmente consistía, sino en el dinerario equivalente al pago realizado.

17. En todo caso, sea o no correcta la expresión utilizada por la administración concursal en la noticia que dio al juzgado con ocasión de su informe trimestral de marzo de 2016, el efecto descrito en el parágrafo 15 de esta resolución es indiscutible, como también lo es, en nuestro criterio, que la pretensión del actor y apelante de que el crédito del banco avalista altere la naturaleza concursal que deriva de su reconocimiento e inclusión en la lista de acreedores, para pasar a ser considerado crédito contra la masa, carece de fundamento. Es contraria a la proyección propia de los créditos que en la lista de acreedores se reconocen como contingentes sin cuantía ( artículo 87. 3 LC) y a la previsión legal sobre los efectos del pago hecho por fiador avalista ( Artículo 87 6 y 97 4 3º LC). No es tampoco posible asentarla en ninguno de los supuestos legales del artículo 84. 2 de la LC, o en otros casos que la misma ley contemple.



QUINTO.- Sobre la petición subsidiaria 10 de la demanda .

18. Para el caso de que se concluya, como aquí hemos hecho, que el crédito de Banco Pastor tras el pago del aval es un crédito concursal y no un crédito contra la masa, pretende el actor que se declare nulo y sin efecto el traspaso del saldo deudor de 72.121,45 € realizado por el banco 'sin autorización de la administración concursal de EPAAT S.L. a la cuenta operativa de la póliza de contra-aval nº. NUM000 (anterior NUM001 ) con fecha 24 de enero de 2014'.

19. La anotación contable del pago hecho por el banco al titular del aval responde a la mecánica interna de las relaciones entre el banco, la entidad garantizada y su fiador, diseñada por el contrato en el marco del cual se emitió el aval (póliza 'de contraaval' de 1998). No es un acto de administración o disposición patrimonial del deudor que precise autorización de la administración concursal (y si lo fuera, solo ésta podría anularlo mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 40. 7 de la LC), y no acarrea perjuicio alguno para los acreedores porque, en todo evento, con el pago de un crédito concursal que goza de fianza de tercero se desencadenan los efectos que la LC establece ( art. 87. 6 LC), del todo neutrales -y en ocasiones hasta beneficiosos- para el concurso.



SEXTO.- Sobre la petición 11 de la demanda: valoración de la actuación procesal de Banco Pastor en un litigio ajeno al concurso .

20. Esta última petición de la demanda, que el recurso de apelación no abandona, tiene en la sentencia del juzgado cumplida respuesta. No solo es que parta de una premisa que hemos descartado (la de ser el crédito del banco un crédito contra la masa del concurso, extinguido por pago con las operaciones de dación y venta de activos de junio y septiembre de 2015), sino que el juez del concurso no debe valorar la actuación de las partes en un proceso que es del todo ajeno al concurso y a los derechos de los acreedores. Antes al contrario, si la ejecución promovida por el banco contra el Sr. Adolfo , fiador en la póliza de contra-aval, ha de tener alguna proyección sobre el concurso (y sin duda la tendrá en cuanto el banco logre hacer efectivo su crédito en el marco de esa ejecución, porque de nuevo se producirá la sustitución prevista en el artículo 87. 6 LC), la administración concursal y el juez del concurso habrán de respetar lo decidido ( art. 54 LC) y el resultado mismo de la ejecución.

SÉPTIMO .- Costas y depósito .

21. La desestimación del recurso de apelación conllevará la imposición al apelante de las costas del recurso ( artículo 398. 1 de la LC), sin que apreciemos en este caso razones para apartarnos de la regla general del vencimiento objetivo.

22. Por la misma razón desestimatoria, se decretará la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Adolfo contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº. Uno de A Coruña, incidental del concurso de acreedores nº. 370/2013 de ese Juzgado, sentencia que confirmamos íntegramente.

Imponemos al apelante las cosas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.