Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 498/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-17/002195
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0002195
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 498/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo - UPAD
Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 284/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eugenia , AMICASDEBAS S.A. y Ángel Daniel
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN, JESUS FUENTE LAVIN y JESUS FUENTE
LAVIN
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA OLEAGA ZALVIDEA, JOSE MARIA OLEAGA ZALVIDEA y
JOSE MARIA OLEAGA ZALVIDEA
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO SABADELL
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA MARTINEZ RIVERO
Abogado/a / Abokatua:
SENTENCIA N.º: 116/2019
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 15 de mayo de 2019.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de juicio de Procedimiento Ordinario nº 284 de 2017 , seguidos en primera instancia ante el Juzgado de
Primera Instancia nº Tres de Barakaldo , y del que son partes como demandante BANCO SABADELL
representado por el Procurador D. Jesus Maria Martinez Rivero y dirigido por el Letrado D. Faisal Mohamed
Benaisa, y como demandado Dª Eugenia ; D. Ángel Daniel y AMICASDEBAS, S.A., representados por el

Procurador D. Jesus Fuente Lavin y dirigidos por el Letrado D. Jose Maria Oleaga Zalvidea, siendo Ponente
en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 21 de septiembre de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Estimar la demanda presentada por el procurador D. Jesús María Martínez Rivero, en nombre y representación de BANCO SABADELL, S.A frente a DÑA. Eugenia , AMICASDEVAS, S.L. y D. Ángel Daniel y: A) Declarar resuelto el contrato de arrendamiento del bien inmueble descrito en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, suscrito en fecha 30 de mayo de 2001, entre la actora y la demandada.

B) Condenar a la parte demandada a: 1.- La devolución y entrega inmediata de la finca número 50505, sita en la Calle Lersundi, nº 11, 4º Local derecha de Bilbao, inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao.

2.- Al pago de las cuotas vencidas y no pagadas, más los intereses de demora devengados y gastos bancarios de las mismas, que asciende al importe de 32.327,64 euros.

3.- A una indemnización a la actora de hasta el 50% de las cuotas pendientes de vencimiento.

4.- Al pago respecto de todas las anteriores obligaciones dinerarias del interés de demora pactado en la estipulación decimotercera del contrato.

5.- Al pago de las costas del presente procedimiento.

C) Acordar la cancelación de la anotación de opción de compra que grava el bien inmueble arrendado, así como las anotaciones preventivas de embargo o cualquier otro gravamen inscrito sobre dicha opción de compra, librándose a tal efecto mandamiento al Registro de la Propiedad correspondiente.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de AMICASDEVAS S.L., Dª Eugenia y D. Ángel Daniel ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso que interponen los demandados frente a la sentencia apelada reproduce la excepción de falta de legitimación activa ad causam que opusieron en la primera instancia desconociendo la adquisición por la actora de BANCO ATLÁNTICO S.A. que fue con quien el 30 de mayo de 2001 suscribieron los apelantes el contrato de autos. Añade que en cualquier caso esta adquisición no les ha sido comunicada y no se les ha dado la opción de poder actuar en consecuencia.

Alegaciones a las que la sentencia apelada da completa y adecuada respuesta que ha sido obviada en el recurso, de tal manera que no queda contradicha por razonamiento alguno, y en que no cabe aquí sino insistir.

La fusión por absorción de BANCO ATLÁNTICO S.A. por BANCO SABADELL S. A. se encuentra documentada al nº 2 de la demanda, constando por demás los datos registrales de la inscripción al folio 45 de las actuaciones. Nos encontramos así con la sustitución de una persona jurídica en la posición que mantenía otra en relación con la totalidad de su patrimonio y, en lo que nos ocupa, ante la subrogación universal en los créditos de una entidad por otra que le sucede; y a ello no se requieren más requisitos que los que derivados de la propia norma que define y regule el mecanismo sucesorio, que no cabe confundir con la mera cesión o transmisión singular de un crédito, a cuya eficacia por otro lado tampoco es requisito ni el consentimiento ni la notificación al cedido teniendo esta última únicamente la eficacia de hacer inválidos los pagos posteriores efectuados al anterior titular ( artículo 1527 del Código Civil ).

En consonancia con lo anterior no cabe concluir con que BANCO SABADELL S. A. no se encuentre legitimado para instar este procedimiento.

El motivo por consiguiente ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- E igualmente desestimado su segundo, y último motivo, en que se sostiene la abusividad de determinada cláusula contractual.

En relación al control de abusividad hemos venido reiterando en distintas resoluciones ( entre otros en Autos de 11 de noviembre de 2014; 4 de marzo de 2015 ; 20 y 29 de abril de 2015; y 22 de marzo y 7 de junio de 2017 y 12 de septiembre de 2018 ) que la apreciación de abusividad de una cláusula contractual ha de efectuarse desde los parámetros establecidos en la legislación de consumidores y usuarios pues es ésta la que la sienta; siendo preciso para gozar de la especial protección de dicha legislación ostentar la condición de consumidor, concepto que quedó expuesto en STS de 18 de junio de 2012 en la siguiente forma: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

Doctrina que resulta reforzada en ATJUE de 19 de noviembre de 2015.

Condición de consumidor que no deriva de ninguna presunción legal; tan siquiera cuando uno de los contratantes sea persona física sino que debe ser analizada en cada caso en concreto y probada por quien la invoca en supuesto de controversia sobre ello rigiendo las normas establecidas en el artículo 217 LEC .

Pues bien, en el presente caso consta que el arrendamiento financiero de que se trata recae sobre un local con destino expreso exclusivo pactado con la arrendataria AMICASDEVAS S.L.( Estipulación Primera de la escritura de 30 de mayo de 2001 ) a '- fines comerciales, de servicios o profesionales ' de lo que resulta que se concierta por ésta dentro del ámbito de una actividad empresarial, de forma que no surge duda de su condición de no consumidora.

En relación a los fiadores hemos de tomar en consideración la doctrina en torno a los contratos con pluralidad de adherentes a que se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu ), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva; y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador); doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras ); línea que también se sigue en el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 ,Bachman ) que se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva) en una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física, reconociendo a ésta el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Pues bien,partiendo de la doctrina expuesta y dado que no se cuestiona en esta alzada el vínculo que se atribuye en la resolución de primera instancia al Sr. Ángel Daniel y a la Sra. Eugenia con AMICASDEVAS S.L., administrador único y apoderada respectivamente, no puede asumirse su condición de consumidores.

Tesitura la expuesta en la que no resulta procedente el control de abusividad pretendido.



TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de AMICASDEVAS S.L., Dª Eugenia y D. Ángel Daniel contra la sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2018 por el Ilmo Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 498/18 debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el que se interpondrá mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ). También podrán interponer recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala por alguno de los motivos previstos en la LEC, el que se interpondrá mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final Decimosexta LEC ) Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 049818. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

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