Sentencia Civil Nº 116/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 306/2015 de 08 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE GIRONA

Avda. Ramón Folch, nº 4-6

JUICIO ORDINARIO núm. 306/2015

SENTENCIA Nº 116/2016

En GIRONA, a ocho de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 306/2015, en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de doña Enriqueta , representados por el procurador de los tribunales doña Irene Cantó Batallé y asistido por el letrado doña Lourdes Galvé i Garrido, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Calos Javier Sobrino Cortés, procede dictar la siguiente resolución:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.- Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite se citó a las partes para la celebración de la preceptiva audiencia previa al juicio ordinario.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm, 705/2015, de 23 de diciembre , desestimó los recursos extraordinarios por infracción processal y de casación interpuestos por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, en el recurso de apelación núm. 161/12 , que estimó parcialmente los recursos de apelación planteados por la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU) y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2011, que entre otros pronunciamientos en el ejercicio de una acción de cesación, declarava la nulidad de la condición general de la contratación usada por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., relativa a la 'clàusula sobre límites a la variación del tipo de interès variable, condición general primera. 3.3. del contrato de préstamo hipotecario.

Ante la posible existencia de cosa juzgada en relación a la acción principal de nulidad de una condición general de la contratación y no poder resolverse sobre la cuestión procesal que obstaría la válida prosecución del proceso sobre la pretensión, por providencia se requirió a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. para que en atención a la firmeza de la sentencia estimando una acción colectiva de cesación, manifestara si existía a su parecer cosa juzgada material por estar ante cláusulas objetivamente idénticas o, en su caso, indicase las razones por las cuales no concurriría cosa juzgada.

Por parte de la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., evacuando el requerimiento manifestó al Juzgado que 'la cláusula objeto del presente procedimiento es igual a la que ha sido declarada nula por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 ', entendiendo que sí existiría cosa juzgada en cuanto a la acción de nulidad.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del proceso y hechos controvertidos. El objeto del proceso es la pretensión de declaración judicial de la nulidad por su carácter abusivo por falta de trasparencia de la condición general de la contratación descritas en el hecho primero de la demanda: cláusulas financieras 3.3 incorporada en la escritura de préstamo hipotecario autorizada por el notario del Ilustre Colegio de Cataluña de Notaría, doña Patricia Olivencia Cerezo, de fecha 14 de enero de 2009, por la que 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,50 por ciento'.

SEGUNDO.- Cosa Juzgada material.

Aunque no resulta pacífico en la doctrina ni en la jurisprudencia menor la eficacia subjetiva de la cosa juzgada material de las sentencias que resuelven procesos colectivos en los que se ejercitan acciones de cesación, lo cierto es que en los supuestos en los que su objeto versa sobre un control de trasparencia, al ser su fundamento el déficit de conocimiento o falta de libertad en el acto de adhesión y demandarse un examen caso por caso, la eficacia ultra partes de las sentencias no cuenta automáticamente con efectos de cosa juzgada material.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , habida cuenta las peculiaridades que se dieron en el caso, especialmente por la consideración de la licitud intrínseca de las cláusulas suelo así como el peculiar control de transparencia que se articula en abstracto y sin rogación de parte, teniendo presente que las acciones colectivas persiguen el 'interés ajeno' de expulsar 'del sistema' las 'cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa', tuvo un especial cuidado en delimitar con claridad la eficacia subjetiva de la sentencia. Así, teniendo presente la eficacia preclusiva y positiva de la cosa juzgada material de las sentencias en procesos instados por las asociaciones de consumidores y usuarios en defensa de los derechos e intereses de sus asociados, así como los intereses generales, según determina el artículo 222.3 LEC , siendo un instrumento propicio para 'alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE ' a los efectos del cese el uso de cláusulas abusivas, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se vio en la tesitura de delimitar la proyección de los efectos ultra partes, dedicando a ello íntegramente el Fundamento Jurídico Decimonoveno de la sentencia. Y dado que ni la parte actora instó esta eficacia y se denegó expresamente la petición de nulidad indiscriminada las cláusulas suelo, al ser estas consideradas lícitas intrínsecamente y sólo determinar la nulidad de las cláusulas examinadas, la sentencia, consciente de los aspectos particulares que se presentan en los contratos y que afectan inexorablemente en el juicio de valor sobre la existencia o no de un déficit de información, limitó la nulidad a las entidades que 'oferten en sus contratos cláusulas idénticas a la declaradas nulas', siempre y ' cuando no se hallen completados por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

En la citada sentencia concurrió otra importante singularidad, en tanto aunque no se ejercitó de forma accesoria a la acción principal de cesación la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula que se declara nula (art. 12.2 LCGC), aunque según el citado artículo y el art. 53 TRLCU la acción de cesación tenga una proyección hacía el futuro y se dirija 'a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura', se consideró dando la razón al Ministerio Fiscal, que 'la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de su contratos las existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado'. Y en este sentido, aduciendo varios argumentos, se justificó la irretroactividad de la sentencia que no afectará a 'los pagos ya efectuados en la fecha'.

Con posterioridad, la STS núm. 139/2015, de 25 de marzo , Ponente, Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz, fijó como doctrina que 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Con estas premisas y ante una previa estimación por sentencia firme de una acción de cesación que declara la nulidad de una cláusula suelo impuesta por un profesional, se plantea la polémica sobre la eficacia subjetiva de la cosa juzgada material alcanzada por la sentencia del proceso colectivo y, en concreto, respecto de la nulidad de la condición general de la contratación y la restitución de las cantidades percibidas con la aplicación de la cláusula que se declara nula. Cuestiones que ya han sido resueltas por la Sala Primera del Tribunal Supremo:

- La STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre , Ponente, Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el Fundamento de Derecho Quinto por el que se desestima el recurso de casación formulado por la entidad BBVA, S.A., aclara el juego de la cosa juzgada de las sentencias firmes estimatorias en procesos colectivos en que se ejercita una acción de cesación respecto de los procesos en los que se ejerciten acciones individuales peticionando la nulidad de cláusulas idénticas.

Recordando que el control de trasparencia implica el análisis de un déficit de información, afirmaba que la STS de 9 de mayo de 2013 en su párrafo 300 ceñía los efectos de la cosa juzgada a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Y, en consecuencia, la eficacia de la cosa juzgada se extendía, subjetivamente, a las cláusula utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquél procedimiento y, objetivamente, a las 'cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

Constatándose que la cláusula en cuestión sólo se diferenciaba en el margen del tipo inferior límite y, por tanto existía identidad objetiva con las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 , la nulidad era ya cosa juzgada conforme al artículo 222, apartados 1 , 2 y 3 LEC .

En el presente caso, ante la manifestación al comienzo del acto de juicio de la defensa de la actora que se había comunicado por parte de BANCO POPULAR que se dejaba sin efecto la cláusula suelo, por parte de la demandada se manifestó el acatamiento de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm, 705/2015, de 23 de diciembre , que desestimó los recursos extraordinarios por infracción processal y de casación interpuestos por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.. No obstante, ante la falta de claridad en cuanto al reconocimiento de la nulidad de la condición general de contratación cuyo control de trasparencia es objeto principal de este proceso, se acordó requerir por providencia para la realización de manifestación expresa al respecto. Habiéndose reconocido la identidad objetiva de la cláusula en cuestión y por consiguiente la existencia de cosa juzgada.

En consecuencia, respecto de la acción principal de nulidad de pleno derecho de la cláusula comprendida en Fundamento de Derecho de la presente resolución, se estima la excepción procesal de cosa juzgada que obsta la válida prosecución del proceso respecto de la pretensión principal, declarándose el sobreseimiento parcial de las actuaciones.

- La STS núm. 139/2015, de 25 de marzo , aunque contenga un voto particular que aduzca otros argumentos del todo certeros, ante el ejercicio de una acción individual en un proceso posterior al que se declaró la nulidad de la misma condición general de la contratación en una acción de cesación por STS de 9 de mayo de 2013 , consideró que la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por la abusividad de la cláusula suelo, no estaba afectada por cosa juzgada al amparo de la parte dispositiva de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitaba los efectos de la declaración de nulidad.

Argumentándose que no concurriría la identidad objetiva de la cosa juzgada, en tanto a diferencia de la reclamación de cantidad que se ejercitó en la acción individual, en la acción de cesación objeto del proceso colectivo no se acumuló de forma accesoria la restitución de las cantidades.

En el presente caso, no se ha ejercitado la acción accesoria de reclamación de cantidades en relación a los intereses percibidos por la aplicación indebida de la cláusula reputada nula y, en consecuencia, en atención al principio de congruencia que informa nuestro Derecho procesal y no ser las cuestiones dinerarias de orden público, no ha lugar a pronunciarse sobre los efectos y consecuencias de la declaración de nulidad.

TERCERO.- Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Al no haber lugar a entrar en el fondo del asunto por la existencia de un óbice procesal que obstaculiza la válida prosecución del proceso, como es la existencia de cosa juzgada material, no ha lugar a la imposición de costas. No hay que olvidar, que por parte de la entidad bancaria, aun existiendo un proceso colectivo con idéntico objeto no ha intentado entorpecer la libre decisión del consumidor de no participar en aquél, permitiéndole que ejercitara su acción individual. Circunstancia que justifica, que no proceda la imposición de costas a la entidad de crédito.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que en relación a la demanda interpuesta doña Enriqueta , representados por el procurador de los tribunales doña Irene Cantó Batallé y asistido por el letrado doña Lourdes Galvé i Garrido, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Calos Javier Sobrino Cortés, debo DECLARARy DECLAROel sobreseimientode las actuaciones respecto de la pretensión principal de nulidad de la cláusula descrita en el hecho primero de la demanda, por el efecto preclusivo de la cosa juzgada materialpor la firmeza de la sentencia de 26 de julio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28 ª, que declaraba la nulidad de la condición general de la contratación empleada por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., relativa a la 'cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, condición general primera. 3.3. del contrato de préstamo hipotecario. Todo ello, en base a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm, 705/2015, de 23 de diciembre , que desestimó los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Girona.