Sentencia CIVIL Nº 115/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 681/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00115/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000012
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000681 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 115/19
En PONTEVEDRA, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000681/2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el
Abogado D. PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte apelada-impugnante , Sandra y Mariano , no
personados en esta instancia, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER
MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 20 de julio de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: '1 Estimar en parte la demanda interpuesta por doña Sandra y don Mariano frente a Banco de Bilbao, Vizcaya, Argentaria S.A.

2 Declarar la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo concertado en escritura pública de fecha 4 de octubre de 2005 de las cláusulas de atribución de los gastos notariales, registrales y de gestoría.

3 Condenar a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 443,21 euros, con los intereses legales, en la parte proporcional, desde la fecha de pago de cada factura.

4 Se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5 Se tiene por desistidos a los demandantes respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos del impuesto de actos jurídicos documentados.

6 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de 20 días, del que conocerá la audiencia provincial. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en este proceso acción de nulidad de diversas condiciones generales incorporadas a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia declara la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo concertado en escritura pública de fecha 4 de octubre de 2005 de las cláusulas de atribución de los gastos notariales, registrales y de gestoría. Y condena a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 443,21 euros, con los intereses legales, en la parte proporcional, desde la fecha de pago de cada factura.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada cuestionando todos los pronunciamientos. Su primer argumento de apelación se centra en negar la posibilidad de declarar la nulidad de unas cláusulas ya inexistentes al momento de interponer la demanda dado que el contrato ya fue cancelado en el año 2007, es decir, 11 años antes de interponerse la demanda, por lo que la acción está carente de objeto. El segundo motivo se centra en la defensa de la validez de las cláusulas anuladas por superar los controles de incorporación y transparencia, sosteniendo que la redacción de las cláusulas es clara y sencilla, que el Notario comunicó y informó sobre las mismas, que incluso existió oferta motivada previa y que no existe desequilibrio alguno, tratándose de gastos previstos en la época de la contratación. El tercer motivo cuestiona la repercusión de los gastos a la entidad demandada y, finalmente, como cuarto motivo se opone a la aplicación del art. 1303 CC en relación a la imposición de intereses desde la fecha de los pagos.



SEGUNDO .- No se comparten los razonamientos de la parte apelante en relación a la falta de objeto de la acción por plantearse la nulidad de cláusulas ya inexistentes. Que el contrato se haya cumplido y haya agotado los efectos que le eran propios en función de su causa, no le hace desaparecer de la realidad jurídica y contractual, ni inmune al posible ejercicio de acciones cuyo límite temporal se encuentra en los supuestos de caducidad o prescripción que pudiera darse.

Como hemos señalado en otras ocasiones en relación a la caducidad, cumple recordar que, como declara la STS 105/2017, de 17 de febrero , ' la nulidad radical o absoluta no admite convalidación. La convalidación está prevista en nuestro derecho para los contratos que adolecen de un vicio de anulabilidad, conforme a lo previsto en el art. 1310 CC Legislación citada que se aplica'.

En supuestos como el que nos ocupa, es evidente que nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical porque así lo disponen los arts. 82 LGDCU y el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con el art. 6 CC y el art. 6 de la Directiva 93/13 .

De otro lado, y aunque con relación al error vicio, la SSTS 691/2016, de 23 de noviembre , reciente sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , se remite a la doctrina general contenida en las sentencias 19/2016, de 3 de febreroJurisprudencia citada , y 503/2016, de 19 de julioJurisprudencia citada a favorJurisprudencia sobre la confirmación de los contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento.: ' Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1Legislación citada que se aplica, 1.310Legislación citada, 1.311Legislación citada que se aplica y 1.313 CC 'Legislación citada que se aplica.

No existe caducidad. El art. 1301 CC se refiere a la acción de anulabilidad de los contratos y no a la acción de nulidad radical y absoluta, que no prescribe ni caduca.

Obsérvese que, en el supuesto enjuiciado, se ejercita una acción de nulidad de la condición general de la contratación, al amparo de los arts. 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios, y el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, normas que imponen la sanción de nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación.

En consecuencia, no estando caducada la acción, no existe obstáculo para el ejercicio de acciones que cuestionen la validez de algunas cláusulas del contrato objeto de este proceso.



TERCERO .- De las alegaciones de la parte apelante parece que las partes del contrato han negociado todas las cláusulas, incluida la relativa a todos los gastos, con plena libertad de contratación. Pero realmente esta alegación solo se explica desde la posición de parte, pues resulta evidente que no es así cuando tales cláusulas coinciden prácticamente en su literalidad con otros muchos contratos de la misma naturaleza como hoy es notorio. No cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato el elenco de cláusulas que estimó pertinente. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, ya se trate de un contrato originario o bien de un supuesto de subrogación hipotecaria o de novación modificativa. Pero en todos ellos, la entidad prestamista ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre un contenido contractual vocacionalmente dirigido a la financiación al consumidor sobre un bien de primera necesidad.

El hecho de que exista una contemplación de la cláusula en una oferta vinculante o no, en la FIPRE, o que en la elaboración y firma de la escritura haya intervenido el Notario, no hace necesariamente que se supere el control de transparencia que ha exigido el TS. Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2014 , la intervención del Notario, o el cumplimiento de determinados requisitos de información establecidos en la antigua OM de 5 de mayo de 1994 y actualmente en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, tienen relevancia en orden al cumplimiento del control de incorporación de las condiciones generales a que se refiere el art. 7 LCGC, pero no al doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia.

Sobre el control de transparencia dice la STS 8 de septiembre de 2014 : 8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Sin embargo, las concretas cláusulas ahora cuestionadas no son declaradas nulas por no superar los controles de incorporación o de transparencia, sino por resultar abusivas al introducir una situación de desequilibrio en las prestaciones a que se obligan las partes.



CUARTO. - Actualmente se ha unificado y clarificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la validez de estas cláusulas de gastos y los efectos de la declaración de nulidad de las mismas.

Recientemente se han dictado varias sentencias. Entre ellas la STS de 21 de enero de 2019, nº 46/2019 , que establece lo siguiente: 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'.

Añade la sentencia a continuación que: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

No existe duda que ante tal supuesto estamos en que se ha impuesto al consumidor, de forma indiscriminada y siempre en su perjuicio, la asunción de la totalidad de los gastos derivados de un negocio que es beneficioso para ambas partes. Por ello las cláusulas cuestionadas deben ser consideras abusivas y resulta procedente declarar su nulidad, como correctamente ha establecido la sentencia de instancia.



QUINTO. - En cuanto a los efectos, los concretos gastos aquí examinados, registro de la propiedad, notaria y gestoría, el Tribunal Supremo ha unificado criterios en sus sentencias nº 45, 46 y 47 del TS de fecha 23 de enero de 2019 , estableciendo el pago por mitad de los gastos de notaría y de gestoría, mientras que los gastos de registro de la propiedad deben atribuirse en su integridad a la entidad financiera al entender el alto Tribunal que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

La aplicación al supuesto que nos ocupa de esta doctrina jurisprudencial avoca a la desestimación del recurso por cuanto la sentencia de instancia ha distribuido por mitad los gastos, lo que se ajusta a la doctrina jurisprudencial referida en relación a los gastos de notaría y de gestoría.

En relación a estos efectos es impugnada la sentencia por la parte apelada, que cuestiona los mismos en relación a los gastos de notaria y de registro, entendiendo que el principal interesado en los mismos es la entidad financiera y por lo tanto ella debe asumir su coste. Pero, como se ha dicho, el Tribunal Supremo ha unificado criterios en la materia y ha establecido a quien corresponde asumir estos gastos ante la nulidad de la cláusula que los impone de forma automática al prestatario. En cuanto a los gastos de notaría debe estarse a lo ya señalado.

En cuanto a los gastos de registro de la propiedad deben atribuirse en su integridad a la entidad financiera al entender el alto Tribunal que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Es por ello que sobre este particular debe estimarse la impugnación y desestimarse igualmente el recurso de apelación.



SEXTO. - En relación al último motivo del recurso relativo a la incorrecta aplicación del art. 1303 CC , debe señalarse que tal cuestión también ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial que debe asumirse.

Según ha señalado el Tribunal Supremo, las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario, cuando le sean reintegradas tras la declaración de nulidad de las cláusulas en virtud de las cuales realizó indebidamente el gasto, también devengan intereses desde la fecha en que se llevó a cabo dicho pago.

En este sentido señala la STS 19 de diciembre de 2018, nº 752/2018 : Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida ).

SÉPTIMO .- Teniendo en cuenta que ha sido precisamente sobre el efecto que la declaración de nulidad de estas cláusulas ha existido hasta escasas fechas una jurisprudencia menor contradictoria, y estaban pendientes recursos de casación ante la Sala 1 del Tribunal Supremo -resueltos tras dictarse la sentencia de instancia e interponerse el recurso-, debe considerarse que existen serias dudas de derecho que justifica la no imposición de costas según lo dispuesto en el último inciso del art. 394.1 LEC .

Por todo ello, no ha lugar a especial imposición de costas tampoco en esta segunda instancia ( arts.

394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo, en fecha 20 de julio de 2018 en el juicio ordinario nº 1/2018, y estimamos parcialmente la impugnación planteada por la parte apelada, revocando la sentencia en el único particular relativo a que la parte demandada debe abonar igualmente la totalidad de los gastos del Registro de la Propiedad reclamados, más el interés legal desde la fecha del pago, confirmando el resto de pronunciamientos. Todo ello sin especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.