Sentencia Civil Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3414/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/001045

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3414/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 215/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pablo

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON

Abogado/a / Abokatua: ANDER AZKARGORTA ANABITARTE

Recurrido/a / Errekurritua: Lina

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO ARBIDE OLAIZOLA

SENTENCIA Nº 115/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de marzo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 215/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de Pablo apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ANDER AZKARGORTA ANABITARTE contra D./Dña. Lina apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. IGNACIO ARBIDE OLAIZOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 SEPTIEMBRE DE 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número UNO de los de San Sebastian , se dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO : 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Bartolomé en nombre y representación de D. Pablo contra Dª Lina , debo absolver y absuelvoa ésta de las pretensiones de aquél, imponiendo al demandante el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma Sra. Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se efectuan las siguientes alegaciones:

.- infracción por la sentencia recurrida de la Jurisprudencia del T.S. sobre la inclusión tácita o implícita de la acción de deslinde en la interposición de una acción reivindicataria.Incongruencia omisiva.Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art 24 de la C.E .

La misma se comete , según el apelante , al señalar la resolución recurrida que es preceptivo interponer una acción previa de deslinde de las fincas objeto de litigio lo que contraviene la Jurisprudencia del T.S.

.- incorrecta valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia.Justificación de las lindes controvertidas ( este y sur) de la finca reivindicada en litigio medinate prueba pericial , testifical y documental.Ocupación ilícita de la demandada.

Por lo que se insta que se revoque la sentencia y se estime la demanda estableciendo los lindes delimitadores de ambas propiedades , según lo señalado en el informe pericial aportado como documento nº 2 de la demanda , que la superficie de la finca reivindicada son los que se señalan en el informe pericial aportado como documento nº 2 de la demanda y que pertenecen a la de la apelante, DIRECCION000 , y en consecuencia , debe serle devuelta en su estado original por la demandada-recurrida al apelante.

SEGUNDO.-En la demanda que instan D. Pablo , Gregoria , Silvia , Carlota y Luisa señalan que son propietarios del terreno labrante conocido con el nombre de DIRECCION000 y la citada propiedad linda en su lado sur con la propiedad de la demandada , que en diversas ocasiones los actores han intentado delimitar su propiedad de forma amistosa con la demandada con resultado infructuoso , prueba de ello es que presentaron en su día demanda de deslinde y amojonamiento con fecha 28 de junio de 2.001 tramitada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastian con número de autos 624/01 terminada sin avenencia , que finalmente la demandada ha llegado a ocupar terrenos propiedad de los actores a la hora de realizar ciertas obras en su propiedad , de tal manera que ha excedido de los límites del lindero de las dos propiedades.

La ocupación queda acreditada del dictamen que se aporta.

Y que se ejercita la acción reivindiactoria de los arts 348 del C.Civil .

En el suplico se señala que:' Con estimación íntegra de la demanda, declare :

1.- Que el terreno ocupado por la demandada e identificado en el informe pericial aportado como Documento num. 2 de la demanda es propiedad de mis representado D. Pablo y otros.

2.- Que condene a la demandada a estar y asar por dicha declaración .

3.- Que declare que las obras realizadas por la demandada sobre el terreno ocupado son ilícitas en tanto no autorizadas por sus propietarios D. Pablo y otros.

4.- Que condene a la demandada a desalojar el terreno ocupado y restituirlo inmediatamente a mis mandantes de acuerdo con su situación previa a las obras realizadas'.

Con la demanda se aportan :

.-escritura de partición y aceptación de la herencia de Dª Nieves .

.-auto de 20 de octubre de 1.966 dictado en expediente de dominio en que se declara justificada la mayor cabida de la finca:' Rustica .- Terreno no labrante conocido con el nombre de DIRECCION000 , radicante en jurisdicción de Astigarraga de esta ciudad, tiene de cabida 26 areas, 95 centiçareas; linda al Norte, con otros de don Demetrio y don Isidoro ; Este con camino carrtil publico; Sur, en parte con la carretera general u en el resto con parcela segregada y vendida a don Pedro Francisco y don Cesar ; Oeste con pertenecidos del CASERIO000 .-'

Y que su extensión real es de 4.548 m2.

.- partición de herencia de 28 de mayo de 1.993 de Dª Carlota , Gregoria , Pablo , Silvia y Luisa al fallecimiento de D. Anibal .

.- informe de Mugak en que se concluye que:' Para nuestro leal saber y entender, llegamos a la conclusión que una parte de la zona urbanizada que se encuentra en el lado Nor-este de la CASA000 , según el plano topográfico realizado, se halla dentro del terreno DIRECCION000 , es decir que la CASA000 ha rebasado los límites de su propiedad ocupando una supericie que pertenece al terreno DIRECCION000 , siendo la superficie de ocupaciónd e 102 m2 , se adjunta en la siguiente página plano de la ocupación.'.

.- escrito solicitando el deslinde por D. Pablo y obra acta de deslinde , dictándose auto de 23 de octubre de 2.001 en que se sobresee el deslinde solicitado por Pablo .

.- informe de tasación en el que se concluye:' El presente informe de valoración se ha realizado con el fin de calcular el valor de una porción de terreno (102 m2), ubicado en la parcela de denominada del terreno labrante conocido con el nombre DIRECCION000 de 4.071 m2 según medición realizada en el ' informe topográfico y pericial de los linderos entre el terreno DIRECCION000 , propiedad de los hermanos Gregoria Anibal Carlota Pablo Silvia Luisa y el terreno en el paraje de CASA000 , casa y pertenecidos, proiedad de Lina ' realizado por la Ingeniera Técnica Agricola Nuria y la Ingeniera Técnica en topografía Azucena .

El terreno DIRECCION000 esta integrado en el A.I.U. MENDIAUNDI ANIBAR, una vez calculado el valor del suelo correspondiente a este área, que resulta de 20.226.060,67 euros la superficie del terreno DIRECCION000 representa el 4,15% del area, por lo que su valor se estima según la promoción inmobiliaria más probable en 839.381,52 euros. Los 102 m' de terreno objeto de valoración representa el 2,50% del terreno DIRECCION000 , lo que da lugar a un valor de esta porción del terreno de 20.984,54 euros.'

En la contestación a la demanda se señala que la finca de la misma proviene de segregación de la que es propiedad de los actores y que posteriormente fue vendida a D. Pedro Francisco y Cesar que otorgan escritura de obra nueva , que los linderos de la finca ' CASA000 ' linda por frente a carretera general que desde Astigarraga se dirige a Oiartzun y por el resto , con terreno DIRECCION000 , hoy propiedad del actor y de sus hermanos, este rodeada por tres de sus lados por la finca del actor y sus hermanos y por el lado restante por la carretera.

Se alega excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario , ya que es titular de la mitad de los terrenos pertenecidos de la ' CASA000 ' es D. Adrian , quien debería ser demandado , de los datos catastrales queda determinada la realidad física y jurídica de la finca de la demandada y no procede la acción reivindicatoria , ya que es requisito previo que deben señalarse los límites mediante la acción de deslinde.

Se acompaña escritura de segregación de 20 de febrero de 1.930 de la finca matriz un trozo de cuatrocientos veinticinco metros cuadrados y forma una nueva finca cuya descripción es la siguiente:' finca nueva terreno labrante parte del conocido con el nombre de DIRECCION000 finca rústica radicante en jurisdicción de Astigarraga que mide una superficie de cuatrocientos veinticinco metros cuadrados lindante por Mediodia , con la carretera general y por oriente, norte y poniente con el terreno del que se segrega y queda para D. Demetrio ', folio 247.

Por lo que debe desestimarse la demanda.

En la sentencia se desestima la demanda al no ser claros los lindes y deberse acudir a la acción de deslinde.

TERCERO.-A la vista de la primera de las alegaciones en torno a la acción ejercitada y sus requisitos implicara que debe efectuarse un breve examen de la doctrina jurisprudencial existente en referencia a la misma, a la acción reivindicatoria.

Dentro de las acciones dirigidas a la protección del derecho de propiedad y del art 348 del C.Civil hay que mencionar la acción reivindicatoria que tiene por objeto la protección del dominio dirigida frente al tenedor o poseedor de la cosa para reintegrarla al dueño , frente a la declarativa que pretende unicamente la afirmación de la titularidad dominical frente al que la desconoce.

Cuestión a analizar posteriormente sera la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria , principalmente , la identificación de la finca que ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea el bien que se reclama , fijándose con la debida precisión su cabida , situación , linderos etc , demostrando con la correspondiente probanza que la finca reclamada coincide en la realidad con aquella a la que se refieren los títulos , identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular y a su vez , es preciso que la posesión por el tercero demandado no este justificada por el título legítimo.

La acción declarativa de dominio tiene su sustento y soporte en el art. 348 del C.Civil , que ampara el derecho de propiedad a través esencialmente de dos acciones distintas y diferenciadas, la reivindicatoria dirigida esencialmente a recuperar la propiedad y la declarativa dirigida a obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa.

Ab initio son coincidentes los requisitos que se exigen en ambas acciones, en concreto, de tres requisitos:

a) Un titulo legítimo de dominio en el reclamante.

b) Identificación plena de la cosa que se pretende reivindicar.

c) La detentación injusta de quién posea la cosa y a quién en definitiva se reclama.

Requisitos reseñados en resoluciones del T.S., entre otras, de 15 de febrero de 2000, 21 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 .

La Jurisprudencia tiene declarado que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda de cual sea el bien que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y lindero y demostrando, con la correspondiente probanza, que la finca reclamada coincide en la realidad con aquella a la que se refieren los títulos, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real y la que consta en el título ( T.S. sentencias de 25 de noviembre de 199s y 26 de Noviembre de 1992 ).

La identificación no se logra con la exposición que figura en el título ni con la identificación registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por los cuatro puntos cardinales, debiendo estos concretarse con toda precisión y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del art. 348 del C.Civil .

La prueba de la correspondencia física o coincidencia de la finca que se reclama con la realidad extrarregistral ha de ser contundente y decisiva ( T.S. sentencia de 4 de noviembre de 1995 ).

La falta de identificación del objeto reivindicativo pretendida impide por sí sola la viabilidad de la acción ejercitada.

Efectivamente para la prosperabilidad de la acción declarativa resulta necesario la identificación inequívoca de la finca de modo que no se susciten dudas sobre cual sea la que es objeto del pleito ( T.S. sentencia de 23 mayo de 2002 y 10 de julio de 2003 ).

La identificación de la finca constituye una cuestión de hecho, por lo que su determinación corresponde a la función soberana del tribunal de instancia, cuyo juicio solo puede impugnarse en casación por error en la valoración de prueba ( T.S. sentencia de 26 de octubre de 2004 ).

También habra de señalarse que del derecho de dominio derivan dos acciones principales , la reivindicatoria del art 384 del C.Civil , y la deslinde y si bien ambas son acciones distintas la doctrina ha permitido que se utilicen conjuntamente , su objeto y naturaleza son diferentes ( T.S. sentencia de 27 de enero de 1.995 ).

Así la reivindicatoria supone un sólo objeto pretendido por dos personas distintas , dos personas pretenden ser las titulares de un mismo bien y la controversia debe resolverse atendiendo a la preferencia de los títulos esgrimidos por las mismas y en cambio y por el contrario la acción de deslinde excluye contienda sobre la propiedad , pero en la práctica y a través del amojonamiento se procede a la delimitación física , mediante el trazado de las divisiones entre las fincas , pero sin que ello suponga ejercicio de acción reivindicatoria que pretende recuperar un cuerpo cierto y perfectamente identificado.

La Jurisprudencia ha mantenido que para que prospere la acción reivindicatoria la prueba cumplida y plena de la identidad de la cosa , es preciso que se acredite que la finca que se reclama este plenamente identificada , es decir , la situación, cabida y linderos de la finca han de ser indiscutidos y en cuanto a la acción de deslinde, igual que la reivindicatoria exige la prueba del dominio , pero no así la perfecta identificación, pués esta es la finalidad de dicha acción.

La acción reivindicatoria exige que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama , la identificación de la finca y su detentación o posesión por el demandado ( T.S. sentencia de 12 de julio de 2.006 ).

Requiere , por tanto , la presentación de título de dominio y la perfecta identificación de la cosa , determinación de los lindes y que se evidencie la posesión de la finca por el demandado.

La viabilidad de la acción de deslinde conforme señala la sentencia del T.S. de 12 de diciembre de 2.005 depende de la existencia de un estado de confusión de linderos, cuando los límites de los terrenos estan confundidos de tal forma que no se puede tener conocimiento exacto de la linea perimetral de cada propiedad ni de su extensión ( T.S. sentencia de 26 de junio de 2.003 ) y en consecuencia la misma no sera viable cuando los inmuebles estan perfectamente identificados y delimitados.

Es decir, la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde y por ello , la acción no sera viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados , con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio.

De conformidad con el art 385 del C.Civil el deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario y a falta de títulos suficientes , por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes.

El art 386 del C.Civil establece que si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario y la cuestión no pudiera resolverse por la posesión o por otro medio de prueba el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda por iguales partes.

En la acción de deslinde prevalece la finalidad puramente individualizadora del predio , no se reclama una cosa cierta y determinada sinoque, ante una situación de indeterminación al confundirse con el colindante , se postula únicamente la fijación de sus linderos para poner fin a las dudas y dentro de la protección a la propiedad se situa en un momento anterior a la acción reivindicatoria que representa la más amplia protección del derecho dominical y pretende la recuperación de una porción de terreno perfectamente identificada y que es poseída por otra, permitiendo la Jurisprudencia acumular ambas acciones por razones de economía procesal.

CUARTO.-En el caso concreto , en la resolución recurrida , se señala que , únicamente , se ejercita la acción reivindicatoria lo que exige la identificación en los términos antes señalados y al no estarlo sería necesario el previo deslinde , pués en otro caso faltaría el requisito de la identificación necesario para properar la accióen ejercitada.

La sentencia del T.S. de 12 de abril de 1980 señalaba de forma precisa que: «para identificar la cosa no es bastante que se describa en el título presentado con la demanda de reivindicación, sino que se requiere que la finca se determine por los cuatro puntos cardinales, claro que éstos deben venir determinados exactamente y con toda precisión, y al no estarlo, por requerir un previo deslinde al efecto, falta el cumplimiento del requisito de la identificación, esencial para la viabilidad de toda reivindicación derivada del art. 348 C.Civil '.

La falta de identificación del objeto reivindicativo pretendida impide por sí sola la viabilidad de la reivindicatoria pretendida ( TS sentencias de 1 diciembre 1993 y 8 abril 1994 ) y en términos similares a la sentencia de 12 de abril de 1.980 .

El T.S. ha mantenido esa doctrina en sentencias de 25 de mayo de 2.000 que explicita que :' no ha de confiarse a un necesario juicio de deslinde la determinación de la finca , si es condición sine qua non la identidad inequivoca de la finca que se reivindica , siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del art 348 del C.Civil '.

Este requisito de la plena identificación de la finca reivindicada , igualmente, se señala de manera expresa en la sentencias del T.S. de 10 de julio de 2.002 y además , en la sentencia del mismo Tribunal de 6 de junio de 2.006 se desestima la acción reivindicatoria al no poderse identificar el objeto reivindicado , pués sólo se señalan los límites de la finca del actor y de los demandados procedentes ambas de un división confusa en los linderos de una finca única , pués el pleito versa sobre una acción reivindicatoria , no sobre la acción de deslinde de modo previo o coetáneo a aquella.

Así también en la sentencia del T.S. de 2 de octubre de 2.006 en que se concluye que dada la naturaleza de la controversia y la existencia de diversas propiedades con titulares diferentes en el mismo lugar podría haber sido oportuno el planteamiento de una acción de deslinde y no la reivindicatoria planteada.

El objeto del deslinde no es , por lo tanto, discutir una cuestión de propiedad, sino la fijación de hecho que implica la determinación real del terreno donde tal derecho ha de ejercitarse, precisando una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica , como recogen de manera reiterada y constante las sentencias del T.S. de 25 mayo 1974 , 27 abril 1981 , 20 enero 1983 , 18 abril 1984 , 20 junio 1986 , 3 noviembre 1989 , 14 octubre 1991 , 6 julio 1992 , 21 junio 1997 , 26 junio 2003 y 16 noviembre 2005 ).

Y así si se acogiera la acción de deslinde no ejercitada de manera expresa en el demanda se incurriría en incongruencia extra petita , tesís que asumen las sentencia de la A.P. de La Coruña de 11 de marzo de 2.010 y A.P. de Barcelona de 13 de abril de 2.010 .

En orden a la identificación según doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del T. S. de 12 de abril de 1980 , 6 de febrero de 1998 , 16 de julio de 2001 , y 15 de abril de 2003 ;, 408/1998 , 5226/2001 , y 3712/2003 ) el Registro de la Propiedad tiene un simple contenido jurídico no garantizando en consecuencia la realidad física y concreta situación sobre el terreno de la finca inmatriculada, puesto que tal realidad puede o no concordar con la realidad existente, y las inscripciones no alcanzan a los datos físicos de las fincas y operan tan solo en cuanto atañen a los derechos que en ellas se consignan, asegurando la existencia y contenido de los derechos reales inscritos pero sin garantizar la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la descripción de las fincas.

Igualmente es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1954 , 23 de febrero de 1956 , 4 de noviembre de 1961 , 21 de noviembre de 1962 , 29 de septiembre de 1966 , y 5 de diciembre de 1983 ), que la constancia en los libros catastrales no tiene eficacia en el orden civil para acreditar el dominio sobre las parcelas de que se trate, pués no pasa de constituir un simple indicio.

Integrando la doctrina jurisprudencial se puede afirmar que mientras los datos de la inscripción sobre la realidad jurídica de la finca se presumen exactos, los datos físicos sólo otorgan un valor probatorio incipiente a partir del cual se establece una presunción 'iuris tantum' y la sentencia del T. S. de fecha 5 de febrero de 1999 señala que: 'los asientos practicados en el Registro conlleven una presunción de exactitud hasta que se pruebe o acredite en debida forma su discordancia con la realidad extrarregistral, dado que dichos registros carecen de una base fáctica fehaciente en cuanto lo cierto es que reposan sobre las manifestaciones de los otorgantes, razón por la cual el instituto registral no puede responder de las circunstancias y datos fácticos ni por consiguiente de los relativos a las fincas'.

Lo anterior deber relacionarse con los requisitos necesarios para que prospere la acción reivindicatoria que los debe acreditar quien ejercita la acción, es decir, el actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la L.E.C .

En el caso concreto , no puede dejar de señalarse que , en la propia demanda, se hace mención expresa a la existencia con anterioridad de un expediente de jurisdicción voluntaria de deslinde que concluyó por auto en que se sobreseía el mismo para convertirlo en contencioso.

Y que alegándose sustancialmente en el recurso errónea valoración de la prueba establecer que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pués sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

En la demanda en orden a cumplir ese requisito de la identificación de la finca reclamada se menciona el auto del expediente de dominio en que se establece la cabida y de otro , al informe pericial que adjunta y en el que refiere que:

' Se han comparado los planos realizados por los peritos agrícolas Juan Enrique y Teodosio , llegando a la conclusión que los límites marcados en ambos planos ente el terreno DIRECCION000 y el terreno y CASA000 , en su día propiedad de Anibal y Adrian coinciden.

Se compara las ortofotos de la Diputación Foral de Gipuzkoa , y se observa que en el año 1954 en la zona nor-este de la CASA000 , no existía la zona urbanizada que se observa en la ortofoto en el año 2007.

Señalar que en el parcelario catastral se ve claramente que el límite catastral marcado en el plano se encuentra en las cercanías de fachada Nor-este de la CASA000 , sin contemplar toda la zona urbanizada existente junto a dicha fachada,

Para realizar el plano topográfico con los límites se estudian los límites marcados en los planos de los peritos agrícolas Juan Enrique y Teodosio . En el plano del Sr. Juan Enrique se observa que la superficie que corresponde a la casa y a los pertenecidos de egiederreta es de 408 m2, se recalcula y se mide la superficie con los límites marcados y resulta la misma superficie.

En consecuencia se realiza el levantamiento topográfico de los límites haciendo coincidir los datos topográfic os tomados en campo( mojones, alambradas,edificios...) con los datos y lindes marcados en los planos de los peritos agrícolas Juan Enrique y Teodosio , siendo el resultado el plano topográfico que se adjunta en la siguiente página. En dicho plano el terreno DIRECCION000 tiene actualmente una superficie de 3.985 m2 respetando los límites que en su día tenía la parcela de terreno y CASA000 resulta una suyperficie de 408 m2'.

Y en el informe aportado con la contestación se expone que:

'LIMITES DE LA FINCA FINCA REGISTRAL NUM000 CON UNA CABIDA DE 425 M2

Considerando el planimétrico elaborado por ' Zabalza Bulego Teknikoa' en Junio de 2009, y considerando los mojones que la propietaria nos enseña podemos afirmar que:

.- Que a fecha 21/01/1999 se otroga la escritura de compraventa de la finca NUM000 a favor de Dª Lina con una cabida de 425 m2 sin olvidar que en Mayo de 1988 ka -diputación Foral de Gipuzcoa expropia 41,25 m2 de la citada finca.

.- Que considerando los planos de 1.973 y 1.975 de los perito sagrículas Juan Enrique y Teodosio comprobados y ratificados por Mugax , sl, no se aprecia el mojón avistado en el vértice Norte,

.- Que la propietaria aporta el Acta de Inspección ocular de fecha 19/04/2002 levantada por personal del Ayuntamiento de Astigarraga ( expediente NUM001 ) en la que se describe el hallazgo y avistamiento del citado mojón que se sitúa en el vértice Norte de la finca.

.- Que considerando los mojones y estacas que la Diputación Foral Gipuzkoa pone considerando los mojones avistados y reflejados en el planimétrico de ' Zabalza Bulego Teknikoa' la cabida de la finca resulta ser 383,80 m2 ( 425m2 -41,25 m2).

.- Que los mojones existentes en el lindero del camino público Astigaraga-Oiarzun reflejan la línea de expropiación realizada por la Diputación Foral de Gipuzkoa y amojonada mediante mojones cilíndricos de hormigón.

.- Que aún sin que exista una definición tipología normalizada de los que es un mojón, los dos mojones avistados en el vértice Norte y en el lindero superioro o Este de la finca consisten en piedras irregulares ( señales permanentes), pudiéndose considerar igualmente, y en poniónd e la propietaria, como lindero el muro de contención paralelo a la fachada de la casa.'.

En el dictamen pericial judicial se señala que:

1.- A la primera cuestión:

No estoy de acuerdo totalmente con los linderos de las propiedades de la parte demandante, señalados en el informe pericial Documento nº 2 de la demanda.

En este documento se respetan los límites señalados en los planos realizados por los peritos agrícolas Juan Enrique y Teodosio sin tener en cuenta algo a mi juicio fundamental, y es que la parcela que se segregó era de 425 m2 .

El único dato claro que aparece en la escritura de segregación, es la superficie de la parcela a segregar , ya que en la descripción de los linderos lo que se indica es que la parcela segregada linda por todos sus lados con el resto de la finca matriz excepto por el Sur que linda con la carretera Astigarraga-Oiarzun, en ningún caso habla de linderos con mojones, con muros o con cualquier otro elemento fijo reconocible en el terreno.

2. A la segunda cuestión:

Es posible que haya habido ocupación por la parte demandada del terreno conocido como ' DIRECCION000 ', pero en ningún caso se trataría de 102 m2 como se indica en las conclusiones del estudio aportado por la parte demandante como Documento nº 2 .

En el PLANO Nº 5 del presente nforme, aparece una propuesta de ubicación de la parcela conocida como ' CASA000 ' según la cual la ocupación de terreno sería de 60 m2 , zona coloreada en azul en el citado plano.

3. A la tercera cuestión:

En el vértice Norte de la parcela ' CASA000 ' existe una piedra irregular bastante enterrada, de unos 30 cm de largo por 20 cm de ancho. Esta piedra según los propietarios de la finca , corresponde a un mojón de límite con el terreno colindante.

En el PLANO Nº 1 del presente informe aparece su concreta ubicación junto al número 47 y junto al textio piedra , mojón.

Cierto es, que este tipo de piedra no se asemeja al resto de mojones encontrados en el terreno y que tampoco tiene ninguna marca o muesca que nos haga afirmar con rotundidad que se trate de un mojón.

4. A la cuarta cuestión:

No estoy de acuerdo totalmente con los linderos señalados en el plano topográfico que se acompaña al Informe pericial aportado por la parte demandada.

En el plano que aparece en este documento, no se tiene en cuenta la Línea de Expropiación tal y como la tiene definida , por coordenadas, hoy en día la Diputación Foral de Gipuzkoa.

Y en cuanto a la superficie , según los cálculos que yo he realizado la expropiación que le afectó en 1.991 a la finca ' CASA000 ' fueron realmente 78 m2 , que sumados a los 383,80 m2 de la parcela propuesta por la parte demandada nos daría como resultado una finca de 461,80 m2 frente a los 425 m2 reales segregados.'.

Es decir , ante las discrepancias de las periciales en relación a los linderos y el contenido del informe pericial judicial , así como de los títulos que las partes aportan ha de partirse de que la descripción de los terrenos se efectua ,sustancialmente , en base a la cabida al provenir la otra finca , la de los demandados, de la segregación de la finca matriz y que linda por tres de sus lados con la misma , sin que tampoco pueda perderse de vista la expropiación producida ni que tampoco de los mojones , a los que se alude, haya quedado evidenciada la delimitación física , los límites y linderos concretos y precisos del terreno reclamado para entender acreditada la identificación de la finca en los términos exigidos por la Jurisprudencia para la properabilidad de la acción reivindicatoria instada , sino que es precisa la declaración previa de los linderos y límites de las parcelas , por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

QUINTO.-La desestimación del recurso supone la imposición en aplicación del principio del vencimiento de las costas de la alzada al apelante , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo , Gregoria , Silvia , Carlota y Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastian de fecha 13 de septiembre de 2.011 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.