Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000114/2021
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRIGUEZ ANTUNEZ
En Pamplona/Iruña, a 22 de febrero del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 742/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 139/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, la demandada, ING BANK N V SUCURSAL EN ESPAÑA,representada por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés y asistida por el Letrado D. Luis Alberto Pozo Rosales; parte apelada-impugnante, los demandantes, D. Jeronimo y Dª. Graciela,representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.
Antecedentes
PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 02 de abril del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 139/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Que debiendoestimar y estimando parcialmentela demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Doña Graciela y Don Jeronimo, presenta escrito formulando demanda de juicio ordinario frente a ING BANK, S.V. SUCURSAL ESPAÑA:
1.- Declaro nulala cláusula quinta referida a los gastos, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca , hogar o incendio, contenida en la escritura de préstamo hipotecario unilateral de 29 de enero de 2016, autorizada por el Notario de Navarra Don Javier Cilveti Bayona con nº de protocolo 138 en la que intervinieron como entidad prestamista ING. Bank, N.V. sucursal en España y como prestatarios Doña Graciela y Don Jeronimo, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.
2.- Condeno a ING BANK, S.V. SUCURSAL ESPAÑA. a abonar a los demandantes la suma de 980,57 euroscomo consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula.
3.- Condeno a ING BANK, S.V. SUCURSAL ESPAÑA a abonar a los demandantes los intereses legales respecto de cada una de las partidas de gastos desde la fecha del respectivo pago por parte los actores hasta la fecha de la presente sentencia y en lo sucesivo el interés establecido en el artículo 576 LEC .
Todo ello sin expresa condena en costas.'
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, ING BANK N V SUCURSAL EN ESPAÑA.
CUARTO.-La parte apelada, D. Jeronimo y Dª. Graciela, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 742/2019, habiéndose señalado el día 4 de febrero del 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de don Jeronimo y doña Graciela frente a ING BANK N SUCURSAL EN ESPAÑA declarando la nulidad de la cláusula Quinta reguladora de los gastos, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio, contenida en la escritura de préstamo hipotecario unilateral de 29 de enero de 2016, autorizada por el Notario de Navarra Don Javier Cilveti Bayona con nº de protocolo 138.
Consecuencia de ello condenaba la entidad bancaria a abonar a la actora 980,57 €, correspondientes al 50% de los gastos de notaría, y al 100% de los gastos de registro y gestoría abonados y derivados de la constitución de la hipoteca, así como al pago de los intereses legales respecto de cada una de las partidas de gasto desde la fecha de su respectivo pago.
Acordaba en último lugar no hacer expresa condena en costas.
Se recurre ahora dicha resolución por la representación de ING Bank.
Siguiendo el esquema marcado en dicho escrito de recurso, se considera objeto del mismo los siguientes pronunciamientos:
1.- En primer lugar, se alega por el recurrente la existencia de error en la interpretación de la legislación y de la jurisprudencia y se insiste en la consideración de que dicha cláusula es válida por ser ajustada a derecho, por utilizar términos claros y sencillos que la hacen perfectamente comprensibles para el actor demandante y por estar basada en las distintas disposiciones normativas reguladoras de dichos gastos.
Concretamente se opone a la condena de la entidad bancaria al pago de los gastos de Gestoría ya que no existe prueba de que el cliente hubiera manifestado su voluntad de llevar a cabo tal gestión por su cuenta y de encargarla a otra entidad.
2.- En segundo lugar, se alegaba error en la valoración de la prueba practicada al entender que se da por supuesto que el cliente no fue debidamente informado de los términos del contrato de préstamo hipotecario.
3.- En tercer lugar, se alega también el error en la valoración de la prueba al atribuir a ING BANK toda la responsabilidad en la pérdida patrimonial sufrida por el demandante. Entiende la recurrente que ello es contrario a Derecho, ya que siendo la acción ejercitada por la parte demandante la de nulidad contractual con la consecuencia de restitución de las prestaciones la declaración de abusividad y nulidad supondría la expulsión de la norma del contrato sin que ello suponga atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados que en ningún caso percibió, lo que supone un atentado contra el art. 1303 del Código Civil.
4.- Se alega también la improcedencia en el pago de los intereses del art 1303 CC.
5.- En última instancia y con base en el art 7.1 CC se atribuye mala fe a la actuación del actor al considerar que el prestatario asumió el pago de tales gastos sin efectuar reclamación alguna sobre los mismos, calificando por ello de mala fe, y efectuándola ahora después de un largo periodo de tiempo.
También la representación de los Sres. Jeronimo- Graciela impugna la sentencia dictada en la determinación de la cuantía y la no imposición de las costas causadas.
SEGUNDO.-Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto por ING BANK.
Insiste la recurrente en primer lugar en la validez de una cláusula que además de ser clara y fácilmente comprensible, fue negociada individualmente y está basada en distintas disposiciones normativas reguladoras de dichos gastos.
Examinando en primer lugar la abusividad de la cláusula reguladora de los gastos hemos de decir que, si bien el TS ya había declarado la nulidad de cláusulas con anterioridad, han sido las Sentencias de 23 de enero de 2019 las que han zanjado la cuestión planteada insistiéndose en esa abusividad al argumentar que la imposición antes aludida produce un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en los siguientes términos:
' A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).
'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.
3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'
La consecuencia que se deriva de todo ello es la nulidad de la cláusula en su totalidad y pues, si no existiera, legalmente no le correspondería al consumidor su pago, por lo que causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que determina su abusividad.
Pese a que insiste la recurrente en la claridad y precisión de los términos utilizados en dicha cláusula o que la misma era perfectamente conocida por la actora nada se ha acreditado por la demandada sobre los términos en que se llevó a cabo la negociación del préstamo, no siendo suficiente ni la existencia de una oferta vinculante que carece de firma ni la posible existencia de advertencias notariales cuyo alcance y comprensión por parte del prestatario no han quedado acreditados.
Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso alegado.
TERCERO. -Insiste también la recurrente en que cada gasto atribuido al prestatario se hizo en base a normas que determinaban que era a éste a quien correspondía su abono y más concretamente en relación con los gastos de Gestoría se remitía a la nota del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2019, previa al dictado de las Sentencias que se anuncian, establecía el siguiente criterio, que en resumen es:
- Notaría 50%
- Registro 100%
- Gestoría 50%
- Impuesto 0%
- Tasación (En cuanto a los gastos de tasación, tanto la interpretación judicial mayoritaria como el Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario establecen la responsabilidad de su abono al prestatario).
Se oponía por ello a la condena al pago de los gastos de Gestoría al entender que existe un error en la valoración de la prueba ya que lo que la entidad hace es facultar a la entidad gestora para que actué a favor del cliente, no existiendo impedimento alguno para que sea este quien lo ejecute, no siendo eso lo ocurrido en este caso.
En última instancia solicitaba el reparto al 50%.
Una vez declarada la nulidad por abusiva de la cláusula en relación con la condena al pago de los gastos de Gestoría hemos de decir que en principio era postura seguida por este Tribunal la que consideraba que al no existir norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario y tratándose de una gestión que se realiza en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.
Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 introduce un relevante matiz a tal consideración. Afirma el TJUE (parágrafo 54 de la sentencia) que 'procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
Es decir, una vez anulada la cláusula contractual, el consumidor sólo puede quedar obligado a abonar todo o parte de un determinado gasto hipotecario en concreto si existe una norma o disposición nacional que regule dicho gasto de formalización, constitución o cancelación de hipoteca que así lo determine. Y, como ha quedado indicado, no existe norma legal alguna que atribuya el pago del gasto de gestoría al prestamista o al prestatario; y más en concreto no existe ninguna norma que imponga ese gasto, en todo o en parte, al consumidor.
En consecuencia, procede desestimar en este punto el recurso de apelación manteniendo la condena de la entidad bancaria al pago del 100% del importe satisfecho en concepto de gasto de gestoría.
CUARTO. - Una vez declarada la posible abusividad de la cláusula entendía también la recurrente que solicitándose por la actora la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa la estimación de tal pretensión supone la expulsión de la misma del contrato sin que ello signifique atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, que además no había percibido.
Tal cuestión quedó resueltas por el TS en las reiteradas sentencias de 23 de enero de 2019, que comienzan por recordar que la declaración de nulidad y consiguiente expulsión de la cláusula controvertida no implica que no se aplique la normativa civil y fiscal prevista en la materia de que se trate, ni que esta aplicación suponga una integración de la estipulación anulada -lo cual está vedado por el ordenamiento comunitario y nacional-, sino que, simplemente, la cláusula declarada nula se tiene por inexistente y, a falta de regulación negociada, la responsabilidad del pago se resuelve atendiendo a las normas generales.
Concretamente la Sentencia 47/2019 de 23 de enero señala en el fundamento jurídico CUARTO:
'1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.
Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico'.
Continúa señalando que:
' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en la Legislación citada CC art. 6.1 art. 1303 CC Legislación citada CC art. 1303 no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017 ), anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.
Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso.
QUINTO. -Se recurre también la condena al pago de los intereses del art 1303 CC alegando que no puede 'restituir' la cantidad reclamada, por cuanto no ha percibido importe alguno, por lo que en todo caso debe concluirse que la obligación de pago declarada en esta resolución ha de estar sometida al régimen general de los contratos de forma que, la cantidad a cuyo pago ha sido condenada la demandada devengue los intereses legales únicamente desde la reclamación judicial o extrajudicial.
Dicha pretensión debe desestimarse conforme a lo resuelto por esta Audiencia Provincial en sentencias 562/19, de 8 de noviembre; 535/19, de 25 de octubre; ó 516/19, de 21 de octubre (entre otras muchas).
En primer lugar y como ya hemos recogido en el fundamento anterior:
' como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva'.
Por su parte el TS en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , dice 'que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.
La referida STS 725/18 no desconoce que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como en el caso de intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. Pero razona que, en tanto el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, 'Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre).
A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, ' por su especialidad e incompatibilidad',la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).
Por lo tanto, en este punto el recurso de apelación debe resultar desestimado, resultando procedente que los intereses a aplicar sobre las cuantías objeto de restitución se devenguen desde la fecha en la que se produjo cada respectivo pago.
Procede la desestimación del motivo de recurso alegado
SEXTO. -Por ultimo alega la recurrente que la actora no ha reclamado en ningún caso la devolución de los gastos desde el año 2016 por lo que califica de mala fe la presente actuación.
En realidad, la ahora recurrente atribuye a los actores un posible retraso en el ejercicio de ese derecho, contrario a la buena fe. Al respecto la jurisprudencia del TS es clara al considerar que el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible. Conforme a la doctrina jurisprudencial citada, reproducida en la STS de 22 de marzo de 2013 la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación no comporta, por sí solo, un acto propio de la demandante.
Por tanto, no se ha planteado la posible prescripción de la acción y la demandada ha podido defenderse frente a las pretensiones de la actora por lo que entendemos no se dan las condiciones para entender existente un retraso desleal debiendo desestimarse el motivo de recurso presentado.
Por todos estos motivos procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por ING BANK.
SEPTIMO. -También la representación de los Sres. Jeronimo y Graciela impugna la sentencia dictada tanto en relación con la determinación de la cuantía como con la no imposición de las costas causadas en primera instancia.
Como reiteradamente venimos diciendo eesta Sala es consciente de que la cuestión planteada no es pacífica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, existiendo por un lado algunas Audiencia Provinciales que entran a decidir sobre la determinación de la cuantía mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación (AP de Girona de 26 de febrero de 2019 , de Cantabria de 7 de noviembre del 2018 , de Guadalajara de 30 de junio del 2018 , de Madrid de 21 de enero del 2015 , Murcia de 5 de marzo del 2018).
Siguiendo este último criterio y conforme al contenido del art 422 de la LEC no cabe plantear la inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía ya que en este caso se tramita por el procedimiento ordinario en atención a la materia ( art 249.5LEC) y no afecta al posible recurso de casación.
Por tanto, la cuantía solo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada.
Procede por ello la desestimación del recurso interpuesto.
OCTAVO. -En último lugar impugna los actores el pronunciamiento que acuerda no hacer expresa condena en costas al entender los impugnantes que se está ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda.
En el presente caso se solicitó y obtuvo por los prestatarios la declaración de nulidad de la cláusula reguladora de los Gastos, limitándose en el fallo el importe de la reclamación dineraria.
La STJUE de 16 de julio de 2020 en su parte dispositiva establece:
'5 ) el artículo seis, apartado uno y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen en el sentido que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que el tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales'.
En consecuencia, por el valor vinculante del intérprete del ordenamiento con supremacía procede corregir parcialmente la tesis del tribunal al respecto y revocar ese fallo en el sentido de que aun cuando la nulidad pretendida y declarada es una sola cláusula abusiva y sus consecuencias económicas no se reconocen según se reclamaba procede el reembolso total de las costas causadas a fin de no desincentivar el control de la agresividad de instancia de los consumidores.
En consecuencia, se estima dicho motivo de impugnación.
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NOVENO. -Las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación de ING BANK N SUCURSL DE ESPAÑA se imponen a la parte recurrente.
No procede hacer expresa condena en las derivadas de la impugnación presentada por los Sres. Jeronimo y doña Graciela
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Esta Sala acuerda la íntegra desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por la representación de ING BANK N SUCURSAL DE ESPAÑA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 7 BIS de Pamplona en fecha 2 de abril de 2019.
Se estima parcialmente la impugnaciónpresentada por Don Jeronimo y doña Graciela en el sentido de acordar que las costas causadas en primera instancia se imponen a la parte demandada, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.
Las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación de ING BANK N SUCURSAL DE ESPAÑA se imponen a la parte recurrente.
No procede hacer expresa condena en asa derivadas de la impugnación presentada por los Sres. Jeronimo y doña Graciela.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
