Sentencia CIVIL Nº 1139/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1148/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0203707
Recurso de Apelación 1148/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 888/2018
APELANTE: D./Dña. María Rosa
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA SARMIENTO CUENCA
APELADO: D./Dña. Roberto
PROCURADOR D./Dña. ELENA BEATRIZ LOPEZ MACIAS
SENTENCIA NUM. 1139/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Divorcio contencioso
888/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid a instancia de D./Dña. María Rosa
apelante - demandada, representado por el/la Procurador D./Dña. CRISTINA SARMIENTO CUENCA contra D./
Dña. Roberto apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ELENA BEATRIZ LOPEZ
MACIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 10/04/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª.

María Rosa frente a D Roberto y estimando en parte la demanda interpuesta por D Roberto frente a Dª.

María Rosa , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes en fecha 23 de julio de 2011, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, entre los que se encuentran la suspensión de su vida en común, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y la disolución del régimen económico matrimonial, siendo las medidas que han de regir esta situación las siguientes: 1ª - La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Jose Francisco , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2ª - Se fija como régimen de visitas a favor del padre: - Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20:00, momento en que será reintegrado en el domicilio materno. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, y los denominados puentes se incorporan al fin de semana y corresponderá al progenitor al que correspondiera dicho fin de semana Se fijan unas visitas intersemanales, la tarde de los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00, debiendo ser reintegrado el menor en el domicilio materno.

En relación con el régimen de vacaciones se acuerda que sean disfrutados: a.- Las vacaciones escolares de verano, que abarcan los meses de julio y agosto, se dividirán en dos partes formadas por dos quincenas: la primera desde el 1 de julio a 10 horas hasta el 15 de julio, a las 20 horas, y del 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas, y la segunda, del 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas, y del 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. Estos períodos serán disfrutados alternativamente por cada uno de los progenitores, de forma que si un año se disfruta del primer periodo, el año siguiente se disfrutará el segundo y viceversa. En caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Los días no lectivos del mes de junio y septiembre serán disfrutados de la manera ordinaria.

b.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por la mitad, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20 horas, y un segundo periodo, desde ese La autenticidad de este documento se puede comprobar en www.madrid.org/cove mediante el siguiente código seguro de verificación: NUM000 Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid - Familia. Divorcio contencioso 888/2018 6 de 7 momento hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio, repartiéndose dichos periodos por años alternativos entre los progenitores. En caso de desacuerdo en los periodos a disfrutar, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

c.- Las vacaciones Navidad se dividen en dos periodos: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20:00, y un segundo periodo que parte de esa fecha hasta el primer día lectivo, debiendo, en caso de desacuerdo elegir la madre los años pares y el padre los impares. El día de Reyes, el progenitor que no tenga al menor en su compañía podrá estar con su hijo desde las 17:00 horas hasta las 20:00, que deberá ser reintegrado al domicilio familiar.

d. - El día del cumpleaños del menor, el día de padre y el día de la madre y el cumpleaños de los progenitores, el progenitor afectado con el que no se encuentre el menor, podrá estar en su compañía desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, en que deberá ser reintegrado al domicilio familiar.

En todo momento los progenitores deben comunicarse el lugar de residencia del menor y teléfono de contacto cuando pasen las vacaciones fuera de Madrid, y facilitando en todo momento la comunicación del menor con el progenitor con quien no se halle en esos momentos.

3.ª - Se fija como pensión para el mantenimiento de la hija común menor de edad, a satisfacer por el padre, la cantidad mensual de 300 euros, debiendo ser abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre; dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

4ª.- Los gastos extraordinarios que genere el hijo se abonarán al 50 %, previo acuerdo de los mismos sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, y significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

5ª.- Las cargas del matrimonio serán abonadas al 50% por cada uno de los cónyuges.

Todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.

Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente para su anotación marginal en la inscripción de matrimonio de los cónyuges a los que afecta.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en la Sentencia que, en fecha 9 de abril de 2019, puso fin al procedimiento que para la disolución del matrimonio y regulación de las medidas a adoptar como consecuencia del mismo, se siguió entre los hoy nuevamente litigantes y en la que se fijó una pensión para alimentos del único hijo menor de edad de ambas partes, Jose Francisco , nacido el NUM001 de 2013, por importe de 300 euros mensuales.

La apelante, solicita que, con estimación de su recurso, se eleve el importe de la pensión a 500 euros mensuales, basa su recurso por una parte, en los gastos del menor, que asiste a un colegio concertado y tiene los habituales para un niño en edad escolar, de alimentación, vestimenta, libros y material escolar, y ocio, así como los derivados del uso de la vivienda en la que reside con su madre. A los que la madre añade, la matrícula del colegio, cuota mensual, AMPA, inglés, fútbol, natación, y seguro médico. Y, por otra parte, señala el error en la valoración de la prueba, que ha computado unos ingresos paternos de entre 1.000 y 1.100 euros mensuales, cuando estima que el padre percibe unos 1.500 euros.



SEGUNDO. El recurso debe ser desestimado. La Sala considera que es de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, que viene sintetizado, recogiendo el dictado de la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, por la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz al afirmar que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Asimismo, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de mayo de 2017, de la Sección décima, en su recurso número 1163/2016, ha tenido ocasión de recoger la doctrina inveterada sobre el particular al afirmar que 'sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye una función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esta evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso', y que 'la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del Juez por el subjetivo de la parte'.

Pues bien, una vez examinado el procedimiento escrito y audiovisual, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial no tasada), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante. Hemos de recordar que no existe obligación de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba (entre otras, la STC 126/2013, de 3 de junio), siempre que los realizados vengan apoyados en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi (por todas, la STC 144/2007, de 18 de junio), como es el caso, pudiendo satisfacerse las exigencias constitucionales mínimas del derecho a la tutela judicial efectiva con una respuesta tácita si del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos de esa respuesta tácita ( STC 9/2015, de 2 de febrero), como así ha sido, máxime cuando la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente que el silencio judicial carece de relevancia material si se refiere a extremos que de haber sido considerados en la decisión no hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado ( STC 139/2009, de 15 de junio), que es precisamente lo que aquí ha ocurrido.

Pues bien, de la prueba documental aportada, se desprende ciertamente que los ingresos del padre pueden ser algo superiores a lo recogida en la sentencia, pero lo cierto es que pese a considerar que existe cierta opacidad al respecto, por ambas partes, con las nóminas aportadas, resulta una media de ingresos mensuales por importe de 1296 euros, con lo que a la vista de las declaraciones de IRPF de Dª. María Rosa aportadas, resultaría aplicando las tablas orientadoras publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, para la fijación de las pensiones alimenticias, una cantidad inferior. En cuanto a los gastos, no pueden computarse para el cálculo de la pensión las actividades extraescolares, por no estar incluido en la pensión de alimentos sino como gatos extras, si bien para su realización tendrán que ser consensuados por ambos progenitores.

Gastos estos últimos, que tampoco han sido objeto de prueba alguna por la parte, motivo por el que tampoco han podido ser tenidos en consideración para la valoración de los gastos del menor. Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la resolución impugnada.

La cantidad solicitada por la demandante excedería el principio de proporcionalidad, establecido para la pensión de alimentos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, Puesto que el padre, con sus ingresos debe hacer frente, no solo a los gastos del hijo, sino también a sus propios gastos de alojamiento, alimentación, vestido y demás habituales y a los de otro hijo menor.



TERCERO. - Pese a la desestimación del recurso, dada la especialidad de la materia enjuiciada, no hacer expresa imposición de cosas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sarmiento Cuenca, en nombre y representación de Dª. María Rosa , contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2019, en el procedimiento de divorcio y medidas definitivas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 76 de Madrid, con el Nº 888/2018 debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Sin hacer especial condena en las costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1148-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.