Sentencia CIVIL Nº 1138/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 155/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120178038853
Recurso de apelación 155/2018 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 544/2017
Parte recurrente/Solicitante: Amadeo
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Claudia Capitani Passolas
Parte recurrida: Africa
Procurador/a: Gemma Sauleda Rivas
Abogado/a: Sandra Burgos Palomino
SENTENCIA Nº 1138/2018
Magistrados:
Dª. María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Dª. María Isabel Tomás García
Barcelona, 12 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 544/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAnna Maria Terradas Cumalat, en nombre y representación de Amadeo contra Sentencia - 17/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Gemma Sauleda Rivas, en nombre y representación de Africa .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña DIANA DUCH RAMOS, en nombre y representación de Doña Africa , contra Don Amadeo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de los menores de edad Esteban y Claudio , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: PRIMERA.- La potestad parental sobre los menores Esteban y Claudio será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a sus hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarles al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ellos, ayudarles en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarles al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que sus hijos precisen, en consideración a su edad. Pudiendo corregirles de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menores precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) 3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a sus hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de sus hijos, ni utilizarles como mensajeros.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a los menores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de sus hijos.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de los menores: La guarda de los menores de edad se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un estatus privilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación paterno-filial: EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, los niños comunicarán con su padre: Durante el periodo escolar: Una semana: - Los miércoles, desde la salida del colegio (o desde las 10:00 horas, si ese día fuera festivo) hasta la entrada al colegio del jueves.

- El fin de semana, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes, prorrogándose la estancia en caso de 'puente'.

La otra semana: - El martes y el jueves, ambos días con pernocta, desde la salida del colegio (o desde las 10:00 horas, si ese día fuera festivo) hasta la entrada al colegio del día siguiente.

En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de sus hijos menores.

Durante el periodo vacacional, los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos: Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles.

Segundo periodo: Desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos: Primer periodo: - Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20,00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

- Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo: - Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par.

Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de los niños a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales : 1) Los días de santos y cumpleaños de los menores, y los santos y cumpleaños de sus padres y hermanos, y el día de Reyes los niños estarán con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlos ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable; regla que también se aplica a los denominados 'día del padre' y 'día de la madre' si los menores no estuviese en compañía del progenitor a quien dicho día especial se dedica. Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, los menores se encontraran ausentes del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontraren.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con los menores si éstos tuvieran que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a sus hijos en su compañía, a fin de que los niños puedan asistir al acontecimiento familiar de que se trate.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda y comunicación: 1) La progenitora guardadora debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. De igual forma, el progenitor no guardador deberá abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno-filial.

2) La madre, como progenitora guardadora, debe facilitar al padre la ropa, los libros, el uniforme, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de los menores que puedan precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) El padre u otra persona de su confianza deberá recoger a los niños y reintegrarles al domicilio materno o al colegio, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

5) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

6) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LOS MENORES Esteban y Claudio .

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR: El uso del domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION000 , CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , se atribuye a la Sra. Africa , por razón de la guarda encomendada.

TERCERA.- GASTOS DE LOS MENORES: A) Gastos ordinarios:El padre abonará la cantidad de 800,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (400,00 euros a favor de cada uno).

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de los niños (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.) La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña B) Actividades extraescolares: Las actividades extraescolares serán abonadas por ambos progenitores en la proporción de un 70% el padre y de un 30% la madre siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos.

Requiriéndose que el pacto entre los progenitores respecto de las actividades extraescolares sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución.

Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés de los menores (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de sus hijos, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios: A) Gastos extraordinarios URGENTES: al no admitir demora, se desembolsará por el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores en el momento de presentarse la urgencia, y posteriormente presentará la factura al otro progenitor, quien deberá asumir su parte del gasto, esto es un 70% el padre y un 30% la madre.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen: 1) Los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de los niños, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) Las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

En tales casos, los progenitores pagarán estos gastos que puedan generarse en un futuro, en la proporción de un 70% el padre y de un 30% la madre, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

C) Gastos extraordinarios SUNTUARIOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia, y comprenderían cualquier gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

Estos gastos extraordinarios optativos serán abonados entre ambos progenitores, en la proporción de un 70% el padre y de un 30% la madre, siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los suntuarios, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio de los niños.

Sin que proceda hacer imposición en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/12/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 17 de octubre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 544/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Africa contra Don Amadeo , estima de forma parcial la demanda formulada, acuerda la disolución del matrimonio de los ahora litigantes por divorcio y adopta las medidas definitivas que constan detalladas en el Fallo de la referida resolución, en los antecedentes de hecho de la presente, y que en este momento por razones expositivas resumimos y concretamos de la siguiente forma: 1º) Atribuye la Guarda de los hijos menores de edad, Esteban (nacido el NUM003 de 2.008) y Claudio (nacido el NUM004 de 2.011), a la madre, siendo conjunta la potestad parental sobre los menores.

2º) En defecto de acuerdo entre los progenitores establece un régimen de relaciones de los hijos con su padre, de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del centro escolar (prorrogándose la estancia en caso de puente). Además, los menores estarán en compañía de su padre un día intersemanal (miércoles) con pernocta, desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del centro escolar, y de forma alterna, dos días intersemanales con pernocta (martes y jueves) desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del centro escolar. Además, se regula detalladamente un régimen de estancias de los periodos escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, que distribuye de forma igualitaria entre los progenitores.

3º) Atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , por razón de la guarda de los menores.

4º) Establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, y a cargo del progenitor no custodio de 800,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre, y los gastos extraescolares en la misma proporción en los casos en los que exista conformidad sobre la conveniencia del gasto.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Amadeo , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la guarda que establece la sentencia recurrida a favor de la madre, interesando el establecimiento de una CUSTODIA COMPARTIDA de los menores por parte de ambos progenitores, distribuyéndose el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores de forma igualitaria en la forma que se determina en el Plan de Parentalidad aportado por el demandado con su escrito de contestación a la demanda, debiendo contribuir cada uno de los progenitores en los gastos de los hijos de forma proporcional a sus ingresos, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre, sin que proceda atribuir a ninguno de los litigantes el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar ni la plaza de aparcamiento, la cual podrá ser ocupada por el progenitor al que corresponda estar con los hijos menores de edad, o de forma subsidiaria interesa que se atribuya su uso a la madre demandante pero hasta el momento que sean vendidas la vivienda familiar y plaza de aparcamiento.

Para el supuesto de que se mantenga la guarda de los menores a favor de la madre, se interesa por el recurrente que la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos se reduzca a la cantidad de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios y extraescolares cuando procedan estos últimos por existir conformidad sobre el gasto, a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % la madre.

La parte actora Sra. Africa y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la GUARDA de los hijos comunes menores de edad, Esteban (nacido el NUM003 de 2.008) y Claudio (nacido el NUM004 de 2.011).

Ya ha quedado expuesto en el fundamento precedente que la sentencia recurrida atribuye a la madre la guarda de los hijos comunes que en la actualidad cuentan 10 años y 7 años respectivamente. Por su parte, el demandado Sr. Amadeo solicita que se establezca una custodia compartida de los menores por ambos progenitores.

En Sentencias del TSJC nº 39/2015, de 25 de mayo, nº 21/2016, de 7 de abril y nº 73/2016, de 28 de septiembre, entre otras, se ha venido poniendo de manifiesto que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, en las citadas resoluciones se ponen en valor las ventajas que se puede atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Civil del TSJC (Sentencias 63/2014, de 2 de octubre, 24/2015, de 20 de abril, 29/2015, de 4 de marzo, 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril,) resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art.

39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079 (2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres '. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

De la misma forma, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio, sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

En la forma que se expone en la sentencia recurrida, efectivamente consta acreditado en las actuaciones, puesto que así se desprende de los propios interrogatorios de las partes litigantes en el acto de la vista celebrada en la primera instancia en relación con la documental aportada, que desde el mismo nacimiento de los hijos comunes, ha sido la madre quien de forma absolutamente preferente ha venido ocupándose del cuidado y atención de los menores, que mientras que el Sr. Amadeo , tiene su trabajo en una localidad (Llicá dA#munt), a media hora de distancia de DIRECCION000 , y con una horario laboral de mañana y tarde que no finalizaba antes de las 20,00 horas, al menos hasta la finalización de la convivencia entre los litigantes, siendo además frecuentes los viajes laborales al extranjero hasta el extremo de tener que realizar una media de seis o siete viajes por motivos laborales a destinos como Japón, China USA etc y países de la UE, que le obligan a permanecer durante bastantes días fuera de su domicilio (Informe de Biokit de 19 de septiembre de 2.017), la Sra. Africa por el contrario hasta el momento del nacimiento de su hijo mayor (en el año 2.008) realizaba un horario como terapeuta ocupacional en el Antic Hospital de Sant Jaume y Santa Magdalena de Mataró así como en la empresa Nostra llar Santa Anna, en régimen de mañanas y tardes (entre unos y otros), una vez que nació el hijo mayor dejó de trabajar por las tardes, con la finalidad de poder dedicarse al cuidado y atención de su hijo. En la actualidad trabaja en DIRECCION000 a menos de 100 metros del centro escolar al que asisten sus hijos y ha normalizado sus jornada pero solamente hasta las 15,00 horas, con lo que puede compatibilizar su trabajo con el cuidado de sus hijos, disponiendo para ello de todas las tardes.

De los Informes periciales de parte que se aportan por los litigantes, tanto demandante como demandado, se desprende que si bien es cierto que el vínculo de los menores con sus progenitores es adecuado, la figura de referencia de los menores es la madre, sin que en forma alguna pueda considerarse acreditado que el apego que el hijo menor Claudio siente por su madre, pueda resultar perjudicial para el menor y que no es consecuencia de la mayor dedicación a los menores realizada por la madre desde el nacimiento de los hijos comunes, siendo esta la que se ha encargado de llevar y recoger diariamente a los menores del centro escolar, asistencias sanitarias, actividades extraescolares etc. tal y como se desprende de la numerosa documental aportada a las actuaciones.

Finalmente, debe ponerse de manifiesto que la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, establece un régimen de relaciones entre el padre y su hijos realmente amplio, fines de semana alternos de viernes a lunes y por semanas alternas, un día intersemanal con pernocta o dos días intersemanales con pernocta, que supone una distribución prácticamente igualitaria de los tiempos de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores, que de llevarse a la práctica con normalidad, con un desarrollo que resulte beneficioso para los menores, puede suponer de forma efectiva el acceso a una custodia compartida, si efectivamente lo permite el horario laboral y actitud del padre ahora recurrente, a la hora de cumplir lo que dispone la sentencia recurrida. Por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Pretensión subsidiaria del recurrente, para el supuesto de mantenerse la Guarda de los menores a favor de la madre: Que la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos se reduzca a la cantidad de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios y extraescolares cuando procedan estos últimos por existir conformidad sobre el gasto, a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % la madre.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, y a cargo del progenitor no custodio de 800,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre, y los gastos extraescolares en la misma proporción en los casos en los que exista conformidad sobre la conveniencia del gasto.

En torno a la relevancia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, señala, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 del C.C.Cat.).

Dados los ingresos que se desprenden probados en el presente caso del padre demandado Sr.

Amadeo , los que oscilan sobre los 4.000,00 Euros mensuales más los ingresos derivados de variables por objetivos, y los que obtiene la Sra. Africa , que ascienden a unos 1.670,00 Euros aproximadamente, y que los hijos comunes acuden a un centro público y que tienen los gastos propios de unos menores de su edad y circunstancias económicas de sus padres, entendemos que la cuantía que se determina en la sentencia recurrida (800,00 Euros mensuales, a razón de 400,00 Euros/mes por cada hijo, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre) es correcta y ajustada al principio de proporcionalidad, por lo que debe confirmarse este pronunciamiento de la sentencia recurrida.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso interpuesto, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Amadeo , contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 544/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Africa , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :