Última revisión
Sentencia CIVIL Nº 113/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 577/2020 de 17 de Marzo de 2021
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PUENTE DE PINEDO, LUIS
Nº de sentencia: 113/2021
Núm. Cendoj: 28079370132021100110
Núm. Ecli: ES:APM:2021:3186
Núm. Roj: SAP M 3186:2021
Voces
Inversor
Accionista
Entidades de crédito
Irregularidades en la llevanza de la contabilidad
Comisión Nacional del Mercado de Valores
Daños y perjuicios
Estados financieros
Acción de nulidad
Consejo de administración
Entidades financieras
Acciones del banco
Cuentas anuales
Empresas de servicios de inversión
Rentabilidad
Responsabilidad por daños causados
Deber de información del banco
Falta de legitimación pasiva
Incumplimiento de las obligaciones
Patrimonio neto
Mercado secundario de valores
Error en la valoración
Vicios del consentimiento
Reparto de beneficios
Capital social
Constitución de sociedades
Bolsa
Cuestiones prejudiciales
Informaciones falsas
Causante del daño
Contrato de sociedad
Reparto de dividendos
Recapitalización
Informes periciales
Acción de anulabilidad
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1679/2019
PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario 1679/2019 sobre indemnización por daños y perjuicios procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles , seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Gustavo representado por el Procurador D. DIEGOS RUA SOBRINO y asistido del Letrado D. JOSÉ LUIS CARTRO FIRVIDA y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER S.A , representado por la Procuradora D. ALVARO VILLASANTE ALMEIDA y asistido del Letrado Dª. LAURA TELLEZ ASTORGANO.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
A. DECLARO la responsabilidad de 'Banco Santander, S.A.' por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,
B. CONDENO a 'Banco Santander, S.A.' a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' -CATORCE MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS (14.153 €-, deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.
La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de
presentación de la presente demanda hasta la fecha de la Sentencia.
C. Desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la
D. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.
Fundamentos
Por el Banco de Santander, S.A., se presentó escrito de contestación alegando, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva respecto de las compras efectuadas en el mercado secundario y negando que hubiese existido un incumplimiento del deber de información del banco, por lo que se entendía improcedente la acción indemnizatoria al no concurrir los requisitos previstos para ello y en todo caso una ausencia de relación de causalidad que descartaría la generación de responsabilidad. Se argumentaba que la información facilitada por la entidad se correspondía fielmente con su situación financiera y que las circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la ampliación desembocaron en la pérdida de valor de las acciones, por lo que no existiría incumplimiento de sus obligaciones ni justificación para la estimación de la pretensión resarcitoria de la demanda, solicitando su íntegra desestimación.
El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles dictó sentencia el 8 de julio de 2020 estimando íntegramente la demanda, declarando el incumplimiento de la demandada a la que condenó a abonar la suma de 14.153, deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, condenando a la parte demandada al pago de las costas.
Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.
Nos hallamos ante una cuestión ciertamente controvertida siendo conocedores del tribunal de que esa línea jurisprudencial ha sido también seguida incluso en alguna resolución de esta misma Audiencia Provincial de Madrid. Este tribunal, sin embargo, siguiendo la línea mayoritaria de esta Audiencia Provincial ha venido entendiendo que es el precepto no puede en modo alguno privar de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Siguiendo la línea jurisprudencial marcada por una mayoría de resoluciones, entre las que cabe citar a la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 19 de octubre de 2020, debe recordarse que no hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en el demandante un vicio en su consentimiento, no debiendo padecer el perjuicio que le ha causados.
Aunque no trata directamente la cuestión que ahora nos ocupa y se dicta con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2014/59/UE, puede citarse la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48 CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.
La mencionada STJUE señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:
'De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Paulino, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas .
En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.
En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la
La
Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.
Así puede interpretarse el art.
Y art. 39.2 b), No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3.
Es decir, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita acción no tanto en cuanto accionista sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se pretende. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la
Finalmente, hemos de traer a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, el Alto Tribunal establece en la STS núm. 139/2018, de 13 de marzo, con cita de la núm. 580/2017, de 25 de octubre, la núm. 40/2018, de 26 de enero y la núm. 448/2017, de 13 de julio, lo siguiente:
'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.
Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento o el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información en el folleto.
Pues bien, debe comenzarse por determinar la sucesión de hechos que desembocaron en la pérdida de la inversión por el demandante, debiendo señalarse que son de público y general conocimiento determinados datos sobre la situación financiera del Banco Popular, algunos incluso aportados como hechos notorios correctamente destacados en la sentencia apelada o reconocidos por la propia parte apelante.
Partiendo de los datos expuestos, sólo puede concluirse que la oferta de la ampliación de capital, integrada por el folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco, y que se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de un necesidad de capital limitada, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real.
Alude la parte demandada a que las causas se hallaban en la fuga masiva de depósitos por importe de 5.724 millones de euros, si bien debe entenderse que no fue la causa de la situación final, sino la consecuencia, a medida que se fue conociendo la situación real de esa entidad.
Las consecuencias que se derivan de las inexactitudes en la información ya fueron examinadas por el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2016 que analizó la salida a Bolsa de Bankia, S.A, y que, salvando las distancias, estimamos que son aplicables a la ampliación de capital del Banco Popular, atendiendo a que se trata de información que ha de facilitarse a los pequeños inversores para que puedan tomar su decisión sobre la compra de las mismas.
En ese mismo sentido, y ya respecto de la operación objeto de la presente litis, se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales en sentencias como las de Barcelona, Sección 17ª, de 10 de julio de 2019; Girona, Sección 2ª, de 28 de junio de 2019; Alicante, Sección 5ª, de 13 de junio de 2019; Valencia, de 9 de septiembre de 2019; o Girona, de 30 de octubre de 2019.
Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 1 de julio de 2019, Sección 3ª, destacaba con argumentos que hacemos propios: '1) la falta de exactitud de las cuentas anuales aprobadas por la entidad que sirvieron de base para elaborar el folleto; 2) falta de claridad y suficiencia de la información suministrada por el emisor en el folleto a la hora de plasmar los objetivos últimos de la ampliación de capital. (...)
El apartado 1 del art. 37 TR
Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...', lo que nos lleva a preguntarnos si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad. Pues bien, sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.
La lógica pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede considerar que tales irregularidades contables -por valor de 205 millones de euros- incluidas en las cuentas del 2015, tienen entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por los actores? En nuestra opinión la respuesta a esta pregunta debe ser afirmativa por un doble motivo:
En primer lugar, porque la información suministrada en el folleto y las cuentas anuales puestas a disposición de los inversores en el momento de suscribir las acciones, no se ajustaban, como el propio Consejo de administración reconoció a principios de abril de 2017, con la realidad de la situación financiera de la entidad, especialmente en lo que al patrimonio neto se refiere. No parece dudoso que la consecuencia de provisionar tales créditos garantizados por el Banco Popular no fue otro que 'llevar a pérdidas' tales activos en el balance, con la evidente variación, no solo del patrimonio neto, sino también de los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo.
Ahora bien, ¿nos encontramos ante irregularidades contables de relevancia o, al menos, de suficiente trascendencia?(...) Pues bien, es cierto que si atendemos al criterio seguido por la firma de auditoría -PwC- adjuntada a la propia comunicación del Hecho Relevante del 3 de abril de 2017, las mismas 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016 ', por lo que aconseja la no reformulación de las cuentas anuales, e introducir correcciones retroactivas en los estados financieros del primer semestre de junio de 2017. Sin embargo, nada o poco tiene que ver el punto de vista de la firma auditora, o el criterio que pueda sostener un departamento de auditoría interna de la entidad de crédito en relación con la necesidad de reformular las cuentas, con la obligación que asiste a la entidad emisora de suministrar información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros, algo que parece difícil de sostener a la vista de las graves irregularidades contables puestas de manifiesto en el hecho relevante comentado.
En este sentido, nos parece interesante resaltar que, si bien las incorrecciones no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital , presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones'.
En definitiva, el razonamiento es sencillo: si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.
En segundo lugar, no se puede ignorar que la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017 fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad. Se sostiene por la parte apelante que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. No le falta razón a la parte apelante, pues parece razonable pensar que, si no se hubiera producido la fuga de depósitos en los meses de abril/mayo y principios de junio, el JUR no hubiera actuado de la manera que lo hizo.
Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.
A todo lo anterior debemos añadir intangibles tales como la credibilidad de la propia entidad, sus estados financieros y de la propia auditoría a la que fue sometida la misma. La firma de PwC realizó un análisis puramente cuantitativo para concluir la 'importancia relativa' de las incorrecciones, pero a nadie se le escapa que tales desajustes contables -no detectados por la auditoría- generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez de la entidad en los meses posteriores.
En apoyo de lo anterior nos encontramos con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016 , proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017. (...)
No menos importante, a nuestro juicio, se encuentra el segundo de los motivos que nos permiten concluir que la información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente. En este caso, no apreciamos irregularidad o inexactitud de la información, ni siquiera su omisión, sino que la entregada no era suficiente o, mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado, especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión.
En concreto, de la atenta lectura del folleto informativo nos llama poderosamente la atención la irrelevancia que se concede a las incertidumbres y riesgos que, paradójicamente, sí que ocupaban un papel central en el 'Hecho Relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 (hecho notorio) con ocasión de la aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital. (...)
En concreto, el comunicado expone como finalidad concreta de la ampliación su necesidad de gozar de un 'mayor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad que se materialicen determinados determinadas incertidumbres que puedan afectar significativamente a las previsiones contables', pasando a continuación a señalar que si se 'materializasen total o parcialmente tales incertidumbres , se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento de 12 puntos porcentuales hasta el 50%'. La consecuencia inmediata de que se materialicen tales 'incertidumbres' sería la previsible generación de pérdidas contables en el ejercicio, las cuales quedarían cubiertas con el aumento de capital y con la lógica suspensión del reparto de dividendos.
Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos' (pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que ' adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos ', incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que ' ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros ...'.
Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3 de abril de 2017. (...)
Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. (...)
Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.'
Todo ello hace que a nuestro entender no resulte forzado, ni sea exagerado, ni exorbitado, ni contrario a la prueba, la determinación de que a la ampliación del año 2.016 el Banco Popular no reflejaba con exactitud su realidad financiera, como señaló también la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 24 de junio de 2019.
Frente al cúmulo de datos y argumentos recogidos en las resoluciones citadas, la parte apelante pretende sostener que los hechos se han fijado de manera arbitraria y que no se ha valorado correctamente la prueba en relación al informe pericial. Sin embargo, de todo lo expuesto se desprende la conclusión clara de que se dio una información inexacta e interesada en el momento de la emisión. En definitiva, la información facilitada nunca reflejó fielmente la situación de la sociedad.
Esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de manifestarse en idénticos términos en supuestos análogos, como en la sentencia de la Sección 20ª de 6 de noviembre de 2019 que argumentaba que la parte demandante 'carecía de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que eran del todo relevantes para tomar la decisión inversora que las contenidas en la 'Nota sobre las Acciones' o folleto informativo de la emisión, difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016, en la que se hacía constar que la ampliación de capital tenía por objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, y que con los recursos obtenidos, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que para el caso de que se materializasen parcial o totalmente ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Añadiendo que el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas, lo cierto es que la demandante cuando adquirió las acciones ignoraba que invertía en una entidad con más pérdidas de las conocidas, y buena prueba de ello es que el día 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, iniciándose un período de deterioro continuado que culminó el día 7 de junio de 2017 en el que la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Dicho deterioro no puede atribuirse, como pretende la parte recurrente, a una retirada masiva de fondos de los clientes del Banco durante los días previos a la resolución. Esta retirada es la consecuencia de un deterioro que era de público conocimiento. Ninguna de las partes ha aportado a los autos dictámenes periciales o pruebas técnicas, pero ello no puede favorecer a la mercantil recurrente que tiene los medios y disponibilidad para aportarla frente a la demandante que carece de ello'.
Esta misma sección, en sentencia de 13 de diciembre de 2019, dictada en el rollo de apelación 360/2019 y muchas otras posteriores, ya mantuvo idéntica posición, por lo que no puede prosperar en ese aspecto el recurso interpuesto. Por ello, debe estimarse la demanda en los términos señalados en la sentencia apelada, que debe ser confirmada en todos sus términos.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S.A. , representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida, contra la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Móstoles, en autos nº 1679/2019, en los que fueron partes el apelante y D. Gustavo, representado por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 113/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 577/2020 de 17 de Marzo de 2021"
Acceda bajo demandaAccede a más de 4.000.000 de documentos
Localiza la información que necesitas