Sentencia CIVIL Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 693/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000693/2018
NIG: 3802330120100000445
Resolución:Sentencia 000113/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000074/2010-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Fiscal: Mº Fiscal
Apelado: Rodolfo ; Abogado: Alejandro Alonso Febles; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padrón
Apelante: Mariana ; Abogado: Yanira Yesica Arencibia Rodriguez; Procurador: Myriam Alonso Martin
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas
n.º 74/2010-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , promovidos por
Dª Mariana , representada por la Procuradora Dª Miriam Alonso Martín , y asistida por la Letrada Dª Yanira
Arencibia Rodríguez, contra D. Rodolfo , representado por la Procuradora Dª Montserrat Zubieta Padrón,

y asistido por el Letrado D. Alejandro Alonso Febles,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez Dª M.ª Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el 3 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Miriam Alonso Martín en nombre y representación de Dña. Mariana asistida por la Letrada Dña. Lucía Foronda García contra D. Rodolfo representado por la Procuradora Dña. Montserrat Zubieta Padrón y asistido por el Letrado D. Alejandro Alonso Febles y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia decido modificar las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 11 de marzo de 2010 en el siguiente sentido: 1º.- En cuanto a la pensión alimenticia a favor de los menores, permanecerá tal y como se fijó, si bien, se añadirá que aquellos meses que el padre salga al mar y perciba a partir de 800 euros, habrá de incrementar la pensión de los menores hasta 135 euros para cada uno de sus hijos.

2º.- En cuanto a las visitas procede mantenerlas como se fijaron en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, si bien con la matización que el hijo mayor, que cuenta con 15 años, por lo que padre e hijo se relacionarán de la forma que estimen adecuada y respetando el tiempo de estudio y ocio del menor. En cuanto a las dos hijas que cuentan con 12 y 11 años, se mantendrá el mismo régimen, si bien dado que el padre hace tiempo que no ve a las menores, habrá de respetarse el deseo de éstas en cuanto a la pernocta con el mismo, por lo que si éstas no quisieran iniciarla desde el principio, se suspenderá la pernocta durante dos meses para que las menores se vayan adaptando y a partir del tercer mes, se llevará a cabo dicha pernocta y el régimen tal y como se fijó en la sentencia de divorcio;manteniéndose el resto de las medidas fijadas en su integridad.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido, en el pronunciamiento que interesa en esta alzada, de fijar en la cantidad de 135 euros mensuales los que la parte demandante debe abonar para cada un de los tres hijos, pero siempre que perciba más de 800 euros de ingresos como pescador, discrepa la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, afirma que, atendiendo a sus posibilidades económicas, las de la parte apelada y las necesidades de los menores, la cantidad debe fijarse en la de 200 euros al mes por cada menor.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 11 de marzo de 2010 se dicta Sentencia aprobando el Convenio Regulador aportado por las partes en el que, y a los efectos que ahora interesan, establecía una pensión de alimentos en favor de los hijos menores en la cantidad de 300 euros mensuales.- Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que -En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial-, cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades de las menores y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto expuesto en el precedente fundamento ya advertir que compartimos plenamente la exhaustiva valoración de la prueba realizada en la instancia.- Debemos determinar, en primer lugar, si existe una alteración esencial de las circunstancias (al margen de la ya que fue tenida presente para la determinación de la pensión de alimentos cuando los ingresos del apelado superaran los 800 euros), y, en segundo lugar, si ésta justifica o no un mayor incremento de la cuantía que la acordada en la instancia.- Y comenzando por la primera de ellas debe tenerse presente que las necesidades de los menores no se ha acredita que se hayan visto incrementadas; no es suficiente alegar que el aumento se deriva de su propio crecimiento pues no se trata de un acontecimiento imprevisto, por el contrario, es lo natural.- En cuanto a las posibilidades económicas del apelado tampoco consta una alteración permanente pues se hallaba desempleado tanto en a la fecha del primer de los procedimientos como en la actualidad.- Pero sí es cierto que se admite que realiza trabajos esporádicos como marinero dedicándose a la pesca, pero ni tiene carácter permanente ni sus ingresos son fijos.- Ello determina que no pueda entenderse acreditado que haya existido una alteración esencial y permanente de las circunstancias que justifique el incremento de la pensión.- Por lo que entiende al segundo de los extremos como se ha advertido ni se prueba la periodicidad de los ingresos del apelado ni que éstos asciendan a la cantidad que se afirma en el recurso.- Por ello, la cantidad señalada en la instancia debemos concluir que es ajustada y adecuada a las posibilidades económicas de apelado, por lo que procede la desestimación del recurso.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC ., las costas procesales de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición al ser las cuestiones debatidas de índole puramente económicas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Mariana , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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