Sentencia CIVIL Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 606/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO nº 606 / 2017
Procedimiento ordinario nº 230/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat
S E N T E N C I A Nº 113 / 2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
JUDIT PÈRIES IÑIGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 27 de febrero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario nº 230/16, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 3 de Esplugues de
Llobregat, a instancias de Promociones Ruve S.L representado por el Procurador Jesús Bley Gil, contra Bankia
S.A. representado por el Procurador Carles Badia Martínez los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día
25-3-17 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda formulada por Promociones Ruve S.L representada por el Procurador de los Tribunales Jesús Bley Gil contra Bankia S.A (sociedad absorbente de Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, esto es, Bancaja) representada por el Procurador Carlos Badia Martínez y, en consencuencia: Primero.- Se declara la nulidad del contrato de Permuta Financiera de tipos de interés suscrito por la demandada y Promociones Ruve S.A, en fecha 29 de julio de 2008.

Segundo.- Se dejan sin efecto las liquidaciones practicadas en el meritado contrato, con la obligación recíproca de restitución de las liquidaciones practicadas que consisten en 116.853,87 euros a favor de Promociones Ruve S.L.

Tercero.- Se condena a Bankia S.A a abonar a Promociones Ruve S.L la citada cantidad de 116.853,87 euros, con más los intereses legales.

Cuarto.- Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 22-1-19.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilma. Sra. Magistrada JUDIT PÈRIES IÑIGUEZ de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

Acción ejercitada La sentencia de primera instancia estima íntegramente la acción interpuesta por la demandante, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por la demandada y demandante, PROMOCIONES RUVE, S.L., en fecha 29 de julio de 2008, al considerar probado que hubo un error del consentimiento en la actora en el momento de suscribir dicho contrato, que afectó a la causa o motivo principal de la contratación del producto financiero.

La actora ejercita una acción de nulidad/anulabilidad del contrato por falta de causa y/o error constitutivo de vicio en el consentimiento del contrato de permuta financiera, prevista dicha acción en los artículos 1300 y siguientes del CC .

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Bankia S.A., alega la caducidad de la acción ejercitada, así como la ausencia de prueba de error en el consentimiento e inexistencia de ausencia de causa en el contrato firmado entre las partes.

Como hechos probados : Se estima probado, al no ser hechos controvertidos por la parte recurrente que la parte demandante, PROMOCIONES RUVE,S.L., en el momento de suscripción del contrato que nos ocupa era una sociedad cuyo objeto social era la actividad inmobiliaria, excluyendo del mismo el arrendamiento activo de bienes inmuebles. Los administradores solidarios de dicha sociedad eran el señor Saturnino , y el señor Simón . El señor Saturnino es ingeniero técnico y realiza básicamente funciones comerciales en dicha sociedad. El señor Simón , carece de formación alguna y sus funciones consistían básicamente en la compra de suelos para futuras promociones. La empresa suscribió el 29 de julio de 2008 con BANCAJA un contrato de permuta financiera de tipo de interés con fecha de vencimiento a 30 de abril de 2012.El señor Saturnino , es quien contrata con la entidad bancaria dicho producto financiero.



SEGUNDO .- En cuanto a los motivos del recurso: 1.- La caducidad de la acción .

La parte recurrente alega la caducidad de la acción en los términos previstos en el artículo 1304 del CC , en la medida que la acción de nulidad interpuesta caduca a los 4 años, considerando que el inicio de ese cómputo según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ser desde la fecha en que el demandante percibió la primera liquidación negativa del producto. Habiendo transcurrido más de 4 años desde esa fecha hasta la fecha de interposición de la demanda, estima que la acción de nulidad está caducada.

El motivo no puede prosperar.

La SSTS de 12 de enero de 2015 , o una de la más reciente Sentencia número 89/2018 de 19 de febrero en los contratos swap dispone: En esta nueva Sentencia, la Sala Civil ha aclarado que: '(...) la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato. (...) En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.' En virtud de dicha jurisprudencia debe distinguirse estos dos momentos que se confunden en el escrito del recurso. El momento en el que el cliente puede percatarse de ese error, que es factible que pueda darse con la percepción de la primera liquidación negativa del momento que debe iniciarse el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad dispuesto en el artículo 1301 del CC , que en los contratos de trato sucesivo, como el que nos ocupa, se produce con la consumación o terminación de la relación contractual.

Con esta sentencia el Tribunal Supremo aclara esta cuestión, superando el criterio en el que funda el recurrente este primer motivo de su recurso, disponiendo que el inicio del cómputo no es desde que el cliente recibe la primera liquidación negativa del swap. ( STS 3 de marzo de 2017 , 9 de junio de 2017 ).

Según el contrato aportado documento 1 con el escrito de demanda, folio 39 de actuaciones, la fecha de inicio de operación fue el 31 de julio de 2008 mientras que la fecha de vencimiento se señala el 30 de abril de 2012. Es desde esta última que debe iniciarse el cómputo de 4 años. La fecha de interposición de la demanda es de 4 de abril de 2016, con lo cual todavía la acción no estaba caducada. Así pues la percepción de liquidaciones negativas no puede tenerse en cuenta como momento de inicio de ese cómputo.

2.- Nulidad del contrato 2 . 1. Concepto contrato swap Un swap , o permuta financiera , es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable.

2.2. Error en el consentimiento La parte apelante aduce que no se ha probado que el demandante incurriera en un error en el consentimiento en el momento de firmar el contrato, al alegar éste que creía que por la información, o falta de información de la entidad, estaba suscribiendo un contrato de seguro, y no el contrato que acabó suscribiendo.

De la prueba practicada, el recurrente estima que del contrato debidamente firmado por el demandante podría haber advertido que no era un seguro, al no referirse dicho contrato a los términos de seguro, ni aparecer en dicho documento expresiones propias de este tipo de relación contractual como prima, seguro, tomador, beneficiario, entre otros.

La sentencia de primera instancia funda ese error en la naturaleza jurídica del contrato que lo define como un producto de riesgo y complejo, en la inidoneidad del producto para el demandante, basando esas conclusiones en la prueba pericial aportada por la actora, que indica que el tipo de interés en el momento de suscripción era la tendencia a la baja de los tipos de interés lo que imposibilita o hace improbable que el cliente obtenga liquidaciones positivas de este producto, así también añade la inidoneidad de este producto porque no es una operación de cobertura de riesgo de subida de los tipos de interés sino un contrato especulativo que lleva riesgo de producir pérdidas o ganancias al cliente. La sentencia se refiere al informe pericial que hace constar que no se definen de forma suficientemente clara y comprensible los riesgos que asumen las partes ni para las liquidaciones trimestrales del producto ni para la liquidación anticipada del producto. Según el informe pericial existía un contrato más adecuado para cubrir el riesgo de subida del tipo de interés era el cap. Y que el producto suscrito no especifica la fórmula mediante la cual se realizaron los cálculos en el caso que el cliente o la entidad bancaria solicite la cancelación anticipada del producto.

Este motivo del recurso no puede prosperar.

El TS en STS de 21 de noviembre de 2012 afirma que ' hay error vicio cunado la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Exige que se muestre para quien firma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del CC dispone que el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, esto es sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del CC ). El error además ha de ser esencial debe proyectarse sobre cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta , de modo que difícilmente cabe admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser además de relevante excusable . La jurisprudencia niega protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba'.

De la prueba practicada especialmente de los documentos debe considerarse probado un error en el consentimiento en la parte demandante en el momento de suscribir el contrato objeto de autos.

2.2.1.- El perfil del actor .

El recurrente alega que el demandante es una sociedad que opera en el tráfico jurídico y mercantil y está habituada a la contratación de productos financieras y a la negociación de sus condiciones.

El Tribunal Supremo ha precisado que por el hecho de ser empresario no se dispensa de la obligación que tienen las entidades financieras cuando comercializan productos complejos como el que nos ocupa, de informar debidamente acerca de las características esenciales de dicho producto, así como sus riesgos asociados.

Sin perjuicio que el demandante es empresario y administrador de la sociedad que constituyó junto a su hermano, no se ha probado que fuera un experto ni conocedor en productos financieros complejos. En esa sentencia se menciona que incluso por el hecho que el cliente hubiera invertido en otros productos financieros no complejos no lo convierte en profesional del mercado de valores o experimentado en ese tipo de productos, como también se menciona en otras sentencias ( STS 595/2016 5 octubre ).

Del interrogatorio de la parte actora no se acredita que el demandante fuera un profesional del mercado de valores, sino un empresario que operaba en promociones inmobiliarias y en el sector de la construcción.

2.2.2.- Ausencia de información precontractual Como bien reconoce el recurrente en su escrito, y así de forma reiterada lo ha estipulado el TS en distintas resoluciones, la carga de la prueba que la entidad ha suministrado la información precontractual necesaria para que el cliente pueda comprender no solo la naturaleza del producto sino los riesgos asociados al mismos incumbe a la entidad bancaria.

La entidad financiera que recurre considera que de los documentos aportados se prueba esta información, así también menciona la información verbal que se dispenso al demandante junto con simulaciones y ejemplos, facilitando además copia del contrato.

La demandada no ha practicado prueba alguna respecto a esta información verbal a la que alude. En aplicación de la carga probatoria, artículo 217 de la LEC , debería haber probado esta información verbal precontractual que dice haber dado al cliente. El cliente en su interrogatorio niega la misma, reiterando a lo largo de su interrogatorio que lo que le informaron fue que suscribía un seguro para cubrirle de riesgos ante la posible subida de los tipos de interés. La STS 12 de enero de 2015 ha determinado la carga probatoria de la obligación de información en la entidad bancaria. Con ello, hay una omisión probatoria de la entidad recurrente, que no propone testigos o la prueba de aquellas personas trabajadoras de la entidad que supuestamente son las que debieron facilitar esa información verbal a la que se refiere en su recurso.

El documento 5 y 6 de la demanda prueban que la demandada realizó el test de conveniencia que marcaba la normativa MiFID. Ahora bien, el cumplimiento de estos deberes legales no excluye el error, porque de la misma manera que el incumplimiento de estos deberes dispuestos en dicha normativa solo permite presumir el error, el cumplimiento de los mismos no puede suponer la presunción que la entidad informó de forma transparente y clara sobre los riesgos del producto.

El Tribunal Supremo ha declarado que lo relevante 'no es tanto la evaluación de la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap sino si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

De la prueba practicada en este procedimiento tanto interrogatorio de la parte actora como la pericial, no puede considerarse que con la mera entrega del contrato que es el que parece firmado y el test de conveniencia la entidad bancaria cumpliera con los deberes de informar sobre los riesgos del producto, provocando un error en la actora, quien no pudo conocer la naturaleza jurídica del producto, complejo y de riesgos que suponía.

El test de idoneidad no se aporta a actuaciones no probando la demandada que lo hubiera realizado.

El Tribunal Supremo también ha ponderado la necesidad que las entidades bancarias en el momento precio a la suscripción de estos contratos deben hacer análisis y estudios que garanticen la idoneidad de la empresa a la que ofrecen este producto con su estructura financiera y económica.

Lo único que demuestran es que el producto fue suscrito sin que la entidad financiera hiciera, con la debida antelación, un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales de la cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su situación económica y perfil inversor . .' ( STS 320/2018 30 de mayo de 2018 ) El perito que propone la actora, señor Pedro Enrique , en el acto del juicio manifestó que analizando el contrato no era adecuado para esa empresa o había otro tipo de contratos menos gravosos económicamente para este cliente con la misma finalidad. Así también se indica en su informe, página 52, existía un producto más adecuado para cubrir el riesgo de subida de tipo de interés el Cap, funcionando de manera similar aun seguro, anulando el riesgo que generaba la bajada del tipo de interés. El análisis de los ratios de la empresa muestra un empeoramiento de la situación financiera de la sociedad, estimando inadecuado este producto con esa situación económica. Esta prueba constataría el incumplimiento de la demandada de realizar este estudio previo de las condiciones económicas y financieras del cliente para asegurar la adecuación de este producto a ese cliente.

Los documentos que acompañan a la demanda y a la contestación solo prueban las características básicas y esenciales de este producto, sin concretar qué tipo de riesgos suponía la operación. Esta información genérica a los riesgos o a los costes económicos de la cancelación anticipada de la operación, han sido considerados como insuficientes por la jurisprudencia a los efectos de ponderar la concurrencia de un error en el consentimiento del cliente que los suscribe: 'En el caso, la sentencia recurrida no declara expresamente que se proporcionara información precontractual pero considera que la demandante conocía, o no podía ignorar, lo que contrataba. Los hechos de los que parte la sentencia recurrida no determinan el cumplimiento por la entidad financiera de sus deberes legales de información. (...) , y sin que tampoco ofreciera una información comprensible y adecuada, con la misma debida antelación y más allá de una 'mera ilustración sobre lo obvio', sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar su contratación, incluyendo el coste de cancelación.' ( STS 320/2018 30 de mayo de 2018 ) Especial mención debe hacerse a la cancelación anticipada del contrato, puesto que de los documentos firmados y entregados al actor no se concreta ni se especifica la formula mediante la que se realizaran los cálculos del importe de dicha cancelación. Hecho que ha valorado el TS en este tipo de contratos como determinante para considerar no probada la información de los riesgos que lleva asociada la operación: ' En este caso, la sentencia no considera probado que se proporcionara previa información precontractual, pero considera que el producto era fácil de comprender a la vista de su mecánica y de que el anexo al contrato contuviera tres escenarios. De modo que no ha quedado acreditado que el banco informara a la cliente con carácter previo a la contratación del primer swap sobre las características del mismo, y en particular sobre los específicos riesgos que llevaba asociado, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada. La omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, pues la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (entre las más recientes, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ). En el caso, solo cuando se reiteraron las liquidaciones negativas y cliente intentó cancelar el producto pudo conocer el riesgo del contrato.' Actos como la percepción de liquidaciones negativas en ningún caso pueden ser valorados como actos de convalidación de ese error que concurrió en el momento de contratar el producto, como así lo ha venido indicando el TS al descartar que afecten al presupuesto de la excusabilidad que la jurisprudencia exige. ( SSTS 19/2016 3 de febrero , 503/2016 19 de julio ).

Con relación a la confirmación de los contratos bancarios anulables, en concreto respecto de los contratos de permuta financiera, esta sala, entre otras, en las SSTS 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 julio , tiene declarado lo siguiente: '[...] como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria' .( STS 488/2018 13 DE SEPTIEMBRE DE 2018 ).

Finalmente debe abordase otro de los argumentos que aparece en el escrito del recurso, que hace referencia que no puede exigirse a una entidad bancaria que informe a sus clientes de sucesos futuros e inciertos, no habiendo normativa legal alguna que disponga tal obligación, cuando el resultado de un contrato como el que nos ocupa dependa de una evolución futura.

La normativa aplicable según STS 10 diciembre de 2015 a estos contratos, atendiendo a la fecha de formalización, es el artículo 79 bis de la Ley del mercado de Valores.

Según el TS no es suficiente una información genérica sino que haga hincapié tanto en las ventajas del producto como en los riesgos.

No es necesario que el banco informe de la previsión de los tipos de interés, STS 25 de noviembre de 2015 , como indica el recurrente. No se exige a la entidad financiera el conocimiento de hechos futuros e inciertos.

Si bien no puede fundarse una acción de nulidad en los perjuicios económicos de este producto, fruto o consecuencia de las vicisitudes del mercado financiero, como la fluctuación de tipos de intereses, sí que puede basarse en la falta de información de ese riesgo de bajada del tipo de interés, y en los perjuicios económicos que eso conlleva en el cliente.

Según el TS debe informar el banco que los beneficios que el producto produce para una parte se corresponden con pérdidas del otro, STS 4 diciembre de 2015 y 10 diciembre de 2015 , puesto que existe un conflicto de intereses. La cláusula segunda del contrato así lo refiere al hablar de liquidaciones mutuas y recíprocas.

También debe informarse del valor de mercado inicial y qué debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación ( STS 10 diciembre de 2015 , y 4 diciembre de 2015 ). La cláusula 4ª se refiere a esta posibilidad de cancelación anticipada y el precio aplicable por el banco.

Se trata de una obligación de información activa y no de mera disponibilidad, STS 12 enero de 2015 y 9 de diciembre de 2015 ).

De los documentos que obran en autos no se prueba que el Banco facilitara esta información, no es suficiente como apunta el recurrente una información genérica de los riesgos o que la operación en si misma conlleva unos riesgos. Debe incidirse en esa información de forma especial en esos riesgos y de forma clara y transparente determinar esa contraposición de intereses que existe donde las ventajas que produce el producto en una parte se traducen en desventajas o perjuicios económicos de la otra parte. Esta información no se contempla en los contratos que fueron firmados por el demandante.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

3.- Otro motivo del recurso es la no imposición de costas en la primera instancia, alegando la existencia de dudas de hecho y de derecho en la materia objeto de autos.

Este motivo tampoco puede prosperar, considerando apropiado el criterio de vencimiento regulado en el artículo 394 de la LEC , aplicado en la sentencia de primera instancia.



TERCERO .- Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC ), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por la demandada,Bankia S.A., este Tribunal acuerda: 1º.- Confirmar en su integridad la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Esplugues de Llobregat.

2º.- Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC ) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.