Sentencia CIVIL Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 208/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00113/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MOB

N.I.G.47186 47 1 2015 0000292

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000277 /2015

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.- BANCO CEISS

Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

Abogado: ROBERTO VICENTE RUIZ

Recurrido: Mónica , Feliciano

Procurador: TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO

Abogado: JUAN CARLOS BASOCO FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 113

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)

En Valladolid a catorce de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000277 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.- BANCO CEISS-, representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. ROBERTO VICENTE RUIZ, y como parte apelada impugnante, Mónica , Feliciano , representados por el Procurador de los tribunales, Dª. TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO, asistido por el Abogado D. JUAN MUÑOZ CARACUEL, sobre acción de nulidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 2 DE Febrero de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 277/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don/doña Tatiana González Riocerezo en nombre y representación de don Feliciano y doña Mónica , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD por abusiva de la cláusula de tipo mínimo de interés (suelo), contenida en escritura de préstamo hipotecario de 21 de junio de 2007, que reza así: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50 POR CIENTO ni inferior al 3,50 POR CIENTO' eliminando la misma del contrato con condena a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades cobradas en exceso por aplicación de ella en lugar de la variable pactada con el interés legal desde cada uno de los abonos; todo ello con efectos desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Las costas se imponen a la demandada.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.- BANCO CEISS, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de Marzo de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. e impugnación de la sentencia por los actores

Por el recurrente se interpone recurso de apelación en el que exclusivamente se discute la condena a las costas procesales decretada por el juzgador de instancia. En síntesis, la entidad recurrente argumenta que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , puesto que a pesar de que la decisión dictada en primera instancia supuso unaestimación parcialde las pretensiones de la actora, y sin que se hubiera apreciado por el juzgador temeridad a la hora de litigar (único supuesto en el que se prevé la imposición de costas), se imponen las costas a la parte demandada. Se argumenta que no resulta de aplicación en este caso la mala fe procesal, identificada por el juzgador en haber obligado a la parte actora a acudir a los Tribunales al desatender su reclamación previa, pues que la Ley Procesal presume tal mala fe en caso de allanamiento y cuando efectivamente ha existido una reclamación previa no atendida por el demandado, lo que no sucede en el presente caso ( art. 395 LEC ).

Por su parte, Doña Mónica y Don Feliciano impugnan la sentencia dictada por considerar que el pronunciamiento relativo a la restitución de las cantidades indebidamente entregadas desde el 9.5.2013 infringe lo dispuesto en el art. 1.303 CC .

SEGUNDO.- Sobre la impugnación de la sentencia formulada por Doña Mónica y Don Feliciano

Se impugna la sentencia por los actores en lo relativo a la desestimación parcial de la íntegra devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada nula efectuada por el juzgador de instancia.

Este debate se ha visto superado por la reciente sentencia de 21 de diciembre de 2016 dictada precisamente por el TJUE, que considera que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional, en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declare el carácter abusivo de la cláusula. A la vista de esta doctrina resulta ciertamente difícil defender el carácter vinculante de la doctrina del Tribunal Supremo inicialmente establecida en sentencia de 9 de mayo de 2013 , y posteriormente matizada en su sentencia de 23.4.2015 lo que, en el caso que nos ocupa, debe conllevar a la estimación parcial del recurso y, en consecuencia, procede revocar parcialmente el fallo en el sentido de acordar la íntegra estimación de la pretensión de condena a devolver las cantidades, debiendo eliminar toda condición por innecesaria o a devolver parcialmente por resultar incompatible.

Hemos de añadir que esta conclusión ha sido también acogida por el TS en sentencia de Pleno de 24 de febrero de 2017, la cual adapta la jurisprudencia de la Sala Primera a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo).

Íntimamente relacionado con esta cuestión, se encuentra el único motivo de apelación del recurso promovido por la entidad demandada (indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 LEC sobre la imposición de las costas). Pues bien, parece más que evidente que la estimación de la demanda íntegramente, supone la condena en costas de la parte demandada, por aplicación del apartado 1 del art. 394 LEC , sin que pueda hablarse de estimación parcial, todo ello sin perjuicio de que no quepa imponer a la entidad las costas generadas en esta segunda instancia por su recurso, a pesar de ser desestimado, por no apreciar esta Sala la concurrencia de temeridad procesal en la oposición esgrimida por el juzgador de instancia para imponer las costas a pesar de la estimación parcial de la demanda.

TERCERO.- Sobre las costas

Como acabamos de apuntar, no procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta segunda instancia, a pesar de ser desestimado su recurso, por cuanto el motivo de la íntegra imposición de las costas en primera instancia (cuestión discutida por la entidad recurrente) es la estimación de la impugnación de la sentencia, y no tanto la apreciación de temeridad de la demandada en su oposición a las pretensiones de los actores.

Así, sobre esta concreta cuestión hemos de recordar el criterio reiterado por esta Sala respecto a la imposibilidad de aplicación del concepto de mala fe en supuestos de estimación parcial de las pretensiones de una parte, y que esta sirva como justificación de la íntegra imposición de costas. Por todas, citamos la sentencia de esta Sala de fecha 8 de febrero de 2016 , en cuyo fundamento jurídico cuarto se dice que:'tal principio se ve excepcionado por el propio precepto para el caso de que se aprecien méritos para imponer las costas a una de las partes por haber litigado con temeridad. A la hora de apreciar dicha temeridad no ha de estarse a la existencia o no de un requerimiento extrajudicial fehaciente y justificado previo por parte del ahora demandante que haya sido desatendido por el demandado, pues dicho criterio es el que establece el legislador en el siguiente art. 395.1 para el caso de que a posteriori se haya producido el allanamiento del demandado antes de contestar a la demanda. Por temeridad para caso de estimación solo parcial de la demanda, que es lo que aquí ha acontecido, habrá de interpretarse el haberse mantenido por el demandado una oposición claramente infundada en un tema sobre el que no existan dudas razonables fácticas o jurídicas, provocando el litigio o manteniéndolo con amparo en alguna mínima deficiencia de la pretensión articulada de contrario que la debida racionalidad o buena fe hubiera obligado a intentar sanar sin llegar a provocar el proceso o su continuación.

Tal y como ha quedado expuesto no es eso lo que ha acaecido en el presente caso, ya que los actores, tanto en el requerimiento extrajudicial previo cuanto a posteriori en su demanda, no solo interesaban del banco que este admitiera la nulidad de la cláusula suelo y la dejase de aplicar en un futuro o desde mayo de 2013, sino desde que el interés variable pactado comenzó a operar ocho años y medio antes, pretensión que la propia sentencia de primera instancia ha desestimado y que los demandantes no han reproducido en esta segunda instancia. No cabe por tanto tachar de irracional o temeraria la conducta desplegada por la entidad bancaria demandada ni antes ni durante la sustanciación del proceso, máxime cuando al promoverse se hallaba pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto por dicha entidad ante el Tribunal Supremo frente a las sentencia recaída en segunda instancia por la acción colectiva de cesación sobre la propia cláusula suelo que incorporaba a sus contratos de préstamo interpuesta por la Organización de Consumidores y Usuarios. Vamos por tanto a estimar en este extremo el recurso, por lo que no hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia'.

En el caso que nos ocupa, no se aprecia temeridad en no haber atendido los requerimientos extrajudiciales, especialmente si se tiene en cuenta que dichos requerimientos previos (doc. 4), iban dirigidos a obtener la devolución detodaslas cantidades abonadas por aplicación de la cláusula suelo, y que en tal fecha (2014) existían argumentos sólidos basados en la STS 9.5.2013 , para la entidad demandada para no proceder a la íntegra devolución. Por otra parte, la oposición formulada en la contestación a la demanda, si bien es cierto que es posterior a la fecha de notificación de la STS de 25.3.2015 (http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Supremo-fija-doctrina-sobre-la-devolucion-de-clausulas-suelo-declaradas-abusivas-), no se limita a plantear la oposición a la petición relativa a la devolución de cantidades, sino que plantea la transparencia de la cláusula y su validez. Por otra parte, la pretensión de devolución alcanzaba a todas las cuotas indebidamente abonadas, por lo que tampoco parece ilógico que se hubiera opuesto a la pretensión habida cuenta de la jurisprudencia del TS que limitaba la retroactividad a la fecha de la publicación de la STS 9.5.2013 .

Además, la estimación de la demanda debía considerarse parcial pues se desestima una parte relevante de la pretensión económica planteada por los actores, máxime si atendemos al tipo de interés aplicable desde la firma del contrato a mayo de 2013. Por tanto, desde una perspectiva meramente cuantitativa, no puede interpretarse que la estimación ha sido sustancial, como tampoco desde un plano cualitativo, por considerar, como señala la actora, que la simple estimación de la acción de nulidad supone la estimación de la petición principal, siendo accesoria la acción de restitución. Discrepamos con los actores en que la desestimación parcial de una pretensión 'accesoria' no deba tener consecuencias en la imposición o no de las costas procesales, pues nos encontramos ante situaciones (los efectos de la nulidad) que implican relevantes intereses económicos para las partes y que, en ocasiones, son tales efectos de la nulidad los que provocan o generan el verdadero litigio entre las partes.

En cuanto a las costas de primera instancia, como ya hemos señalado, procede ratificar el pronunciamiento sobre su íntegra imposición a la demandada, si bien se modifica su fundamento o motivación jurídica, pues se rechaza la concurrencia de mala fe procesal, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 394.1 LEC sobre la estimación íntegra de las pretensiones de los actores al ser acogida la impugnación de la sentencia.

Lógicamente, al ser estimada la impugnación planteada, tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto porBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.contra la sentencia de 2 de febrero de 2016 dictada en Juicio Ordinario 277/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valladolid, la cualCONFIRMAMOS, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas generadas en esta segunda instancia conforme se argumenta en el FD 3º de la presente resolución.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , dándosele el destino legal

ESTIMAMOSla impugnaciónde la sentencia interpuesta por Doña Mónica y Don Feliciano contra la sentencia de 2 de febrero de 2016 dictada en Juicio Ordinario 277/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valladolid, la cualREVOCAMOS PARCIALMENTE, en el sentido decondenar a la parte actora a restituir a los actores las cantidades indebidamente abonadas conforme se interesa en el petitum c) de la demanda; sin proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas generadas en esta segunda instancia al ser estimada la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.