Sentencia CIVIL Nº 1120/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2391/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002391/2018
J
SENTENCIA NÚM.:1120/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA
MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número 002391/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002491/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Aurora , representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como apelados a BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Aurora .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 24-9-18, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO parcialmente la demanda formulada a instancia del Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación deDÑA. Aurora contraBBVA SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Campos Pérez- Manglano; y en consecuencia: DECLAROla nulidad de pleno derecho por abusiva del la condición general quinta inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes litigantes en fecha 18 de abril de 2008 otorgada ante el Notario D. JoaquÍn Tenas Segarra con n.º 496 de su protocolo que se tiene por no puesta.

CONDENOa la entidad demandada a devolver a los demandantes la cantidad de583,54 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda origen del presente juicio ordinario, incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente.

DECLAROla nulidad de pleno derecho por abusiva del la condición general sexta bis estipulaciones a y e inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes litigantes en fecha 18 de abril de 2008 otorgada ante el Notario D. Joaquín Tenas Segarra con n.º 496 de su protocolo que se tienen por no puestas.

Y en consecuencia CONDENOa la entidad BBVA a estar y pasar por la anterior manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

ACUERDOque se libre mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales declaradas nulas.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Aurora , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 24 de septiembre de 2018 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 25 Bis de Instancia de los de Valencia por la que se estimó parcialmente la demanda instada por la Sra. Aurora contra la entidad B.B.V.A., S.A. en ejercicio de acción individual de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de los gastos determinados por el otorgamiento al prestatario , Cláusula Quinta, y a las causas que facultan a la entidad financiera para vencer anticipadamente la obligación, Cláusula Sexta Bis, a), ambas, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 18 de abril de 2008 por la que se constituyó hipoteca a favor de la entidad demandada por importe de 130.000 euros y de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por operatividad de la cláusula relativa a los gastos que se denuncia nula, ello, en los términos trascritos en los antecedentes de la presente resolución que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la parte actora alegando como fundamentos de la apelación; en necesaria síntesis; .PRIMERA.-De la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar a su representado el importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Se cita la Sentencia del T.S., Sala Tercera, de 16 de octubre de 2018.

.SEGUNDA.- De la incorrecta ausencia de imposición de las costas de la Primera Instancia a la demandada.

Se concluye interesando la revocación de la Sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se estime la demanda de forma íntegra con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada/apelada .

La representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso de apelación formulado de adverso interesando la confirmación de la resolución dictada en la instancia con imposición a la parte actora de las costas de la alzada.

Quedo planteado el conflicto en la apelación los términos expuestos.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación en los términos expuestos, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por el recurrente en su escrito de recurso.

Es origen y causa del presente litigio la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 18 de abril de 2.008 por la que la prestataria recibió en préstamo la cantidad de 130.000 euros y no ha sido un hecho controvertido que la demandante ostenta la condición de consumidora.

El litigio en la alzada trae causa de la cláusula contractual Quinta inserta en la citada escritura relativa a GASTOS por la que se acuerdan a cargo de la parte prestataria la totalidad de los gastos causados con motivo del préstamo hipotecario, en lo que es de interés al recurso de apelación; los ocasionados por: aranceles notariales y registrales, impuestos generados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del Impuesto y los determinados por la tasación del inmueble hipotecado.

No cuestionado el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula de gastos, procede que nos pronunciemos sobre las consecuencias de dicha nulidad con relación a las partidas abonadas por la parte prestataria, en concreto, sobre la partida controvertida en apelación, importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, para ello partiremos, en principio, de las premisas fijadas en la Sentencia 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ), en la que se reproduce la STS de 23 de diciembre de 2015, se declara la nulidad de la cláusula de gastos y excluye la devolución del impuesto (IAJD) siguiendo el criterio de la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017, premisas, en todo seguidas por la dictada en fecha 14 de diciembre de 2017, APV, Sección 9ª, Sentencia 684/2017 .

Desde lo expuesto, y para desestimación del primer motivo de apelación, alegación que se convoca a esta alzada en clara contravención de la doctrina de los actos propios, toda vez que, aún sin éxito, por la representación procesal de la parte actora se intentó en el acto de la audiencia previa desistir de la recuperación, interesada en demanda, del importe abonado en concepto de Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados como consecuencia de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos determinados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario objeto de autos, pusimos de manifiesto en la materia en la citada Sentencia , Nº 624/2017, APV SECCIÓN 9ª, DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2017, ROLLO 918/17 : ; ' Impuestos por constitución de la hipoteca , por garantías prestadas y por los títulos públicos otorgados.

El pacto 5 apartado c) fija a cargo del prestatario los impuestos ocasionados por los mismos conceptos y el apartado e) es a cargo del prestatario ' impuestos que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen otorgado con carácter previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza la operación'....

Resulta necesario antes de examinar los argumentos del recurrente fijar el análisis del pacto en concreto, que, ciertamente, no menciona el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el cual de entrada es contrario a la concreción, claridad y sencillez exigida por el artículo 80 del TR-LGDCU , al no explicitar qué clase de impuesto asume el consumidor, cuando es evidente que la entidad bancaria, dedicada precisamente de forma habitual y profesional a la concesión de préstamos hipotecarios, debe conocer sobradamente. Y como por tal generalidad y abstracción puede conllevar que cualquier impuesto que genere la constitución de la hipoteca o mediación de títulos públicos es a cargo del consumidor, incluso aquellos que pudieran gravar al profesional, el pacto de por sí constituye una cláusulaabusiva por mor del artículo 89-3 c) del TR-LGDCU . Es más, observamos se impone, también, al prestatario los impuestos por las garantías prestadas y esta Sala ya en la sentencia citada de 25/10/2017 (R731/2017 ) ha declarado nulo (ex - artículo 89.3-c del TR-LGDCU ) que el pacto por el cual el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por fianza se imponga al prestatario, al ser normativamente de exclusiva incumbencia de la entidad a cuyo favor se emite la garantía.

Ahora bien, la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir'...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Por consiguiente, hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, los impuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia...

Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto, por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia.

La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 yAP Alicante (8ª) 13/11/2017 .

A mayor abundamiento, la omisión de alegación en la demanda sobre tal devengo impositivo, la ausencia total de justificación sobre su devengo, contenido y abono (no se aporta carta de pago o instrumento alguno sobre esas premisas fácticas), deben conllevar necesariamente la revocación del fallo de la sentencia en cuanto que condena a la entidad bancaria a devolver lo indebidamente pagado por tal concepto.

Por los razonamientos expuestos, si bien el pacto es nulo, no se aceptan las consecuencias fijadas por el fallo de la sentencia en el sentido acabado de exponer.' La cuestión fue resuelta en igual forma en Sentencias del Tribunal Supremo en Pleno de fecha 15/3/2018 números 147/18 y 148/18 y los criterios expuestos han sido después refrendados en recientes sentencias del Pleno de la Sala primera del TS (Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019), en las que se viene a ratificar esencialmente lo ya mantenido en la materia en forma reiterada por esta Sala.

Por todo lo expuesto el motivo de la apelación debe de ser desestimado.



TERCERO.- Para solución, también desestimatoria, del último motivo de la apelación, costas procesales de la Primera Instancia, se convoca a la presente, por su esencial identidad, y conforme al criterio que en general, y sin perjuicio de la valoración de las concretas circunstancias que puedan concurrir en cada caso, viene manteniendo este Tribunal, lo decidido por esta Sala en Sentencia de fecha 8 de abril de 2.019, Rollo de apelación 1896/2.018, Pte. Sra. Andrés Cuenca: ' El artículo 394,2 LEC recoge, con carácter general, en supuestos de estimación parcial, la no imposición de costas a ninguna de las partes, y, en este caso, estrictamente, no se ha producido una estimación total, ni siquiera sustancial, dado que se reclamaba el reintegro (por gastos indebidamente abonados) de la cantidad de 2.173 euros, y la sentencia ha reconocido exclusivamente 553'87 euros, es decir, tan solo una cuarta parte, aproximadamente, de lo pretendido por tal concepto, excluyéndose, además, el concepto reclamado de mayor importe (el correspondiente al IAJD).

Cierto es que se solicitaba, además, y así lo acuerda la sentencia, la nulidad de la cláusula limitativa de tipos de interés y el reintegro de los percibidos en exceso por la entidad bancaria, y que, aunque esta se allanó a tal petición antes de contestar la demanda, oponiéndose exclusivamente en cuanto a la cláusula de gastos, existía un requerimiento de inicio del procedimiento extrajudicial del RD 1/2017 no atendido, cuyo justificante obra en las actuaciones. Sin embargo, esto no determina la estimación sustancial de la demanda, porque las peticiones se dedujeron en el mismo procedimiento, de modo que la estimación parcial en cuanto a una de ellas comporta la de la demanda, dada la gran divergencia cuantitativa entre lo pretendido y lo concedido, como hemos dicho, respecto de la cláusula de gastos.' Son aplicables al presente supuesto los criterios expuestos dado que, en sentido estricto, las prensiones deducidas en la demanda no fueron acogidas en Primera Instancia de forma total ni sustancial, sino en parte.

En la demanda se solicitó la nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a los gastos determinados por el otorgamiento de la escritura y al vencimiento anticipado de la obligación, y dicha acción fue acogida íntegramente, pero la de restitución de las cantidades que se reclamaban por indebidamente abonadas por operatividad de la cláusula de gastos fue estimada solo en parte, (decisión que se mantiene en la alzada) pues, solicitada la restitución de aranceles notariales, 69240 euros, registrales, 14454 euros, IAJD, 2.184 euros y gastos de gestión, 18560 euros, la demandada sólo fue condenada a restituir 58354 euros, (50% aranceles notariales y gastos de gestión y totalidad de aranceles registrales). Por todo, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en Primera Instancia a ninguno de los litigantes.



CUARTO.- Con relación a las costas procesales de la alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, la desestimación del recurso de apelación comportaría su imposición a la parte recurrente, pero es necesario tener presente que, en el sistema de la LECiv 1/2000, la única circunstancia exoneradora de la imposición del pago de las costas al litigante vencido es la existencia de fundadas dudas de hecho o de derecho, circunscritas, por lo que a las de índole jurídica se refiere, a la acreditación de una jurisprudencia vacilante. Y, siendo cierta tanto la interpretación restrictiva de la excepción 'serias dudas de hecho o de derecho', como que, el ejercicio de la denominada 'discrecionalidad razonada', que trata de evitar que la imposición de las costas sea una consecuencia fatal y automática del vencimiento, debe justificarse, pues mientras la imposición al vencido constituye una consecuencia ordinaria del proceso declarativo, inspirada en la justa indemnidad del litigante obligado a afrontar los gastos de un proceso judicial para obtener la efectividad de su derecho, la relevación de la condena a su pago al litigante vencido constituye una medida excepcional que, como tal, está sujeta a una adicional y necesaria motivación razonada. En el caso que nos ocupa, atendiendo a que en la fecha de interposición del recurso de apelación 25 de octubre de 2018 pudiera considerase existente una jurisprudencia contradictoria, o al menos vacilante, respecto a la identificación del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, tal circunstancia avala y justifica la quiebra del principio general consagrado en la expresión, 'victor victoris' y hacer uso de la facultad excepcional prevista en el inciso final del artículo 394. 1 de la LEC.

Se acuerda la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Aurora contra la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, Juzgado de Primera Instancia nº 25 Bis de los de Valencia en autos de Juicio Ordinario 2491/2017; que se CONFIRMA íntegramente, ello, sin efectuar imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y acordándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.