Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00112/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
-
Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MVE
N.I.G.26089 42 1 2019 0000756
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2019
Recurrente: Jorge
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA
Abogado:
Recurrido: Justino
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: MARÍA LUZ IGLESIAS PERAL
S E N T E N C I A Nº 112 DE 2021
ILMOS. /AS. SRES. /SRAS
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
D. DANIEL SÁNCHEZ DE HARO
En LOGROÑO, a treinta de marzo de dos mil veintiuno
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 100/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 5/20; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON DANIEL SÁNCHEZ DE HARO.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de Logroño en fecha 21 de OCTUBRE de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Toledo Sobrón, en nombre y representación de don Justino contra don Jorge, don Modesto y doña Bernarda ; y en consecuencia: -Se declara la disolución de la comunidad de propietarios respecto a la finca sita en PLAZA000 nº NUM000, de San Román de Cameros (La Rioja).-Se declara la división horizontal del inmueble indicado sito el PLAZA000 nº NUM000, de San Román de Cameros (La Rioja) con un porcentaje de participación del 33,33% a cada propietario, tal como se ha indicado anteriormente, y así el piso NUM001 es propiedad de don Justino que ostenta un 33,33% en la comunidad de propietarios; piso NUM002 es propiedad de don Jorge ostenta un 33,33% de participación en la comunidad de propietarios; y los codemandados Modesto y Bernarda ostentan un 33,33% entre ellos en la comunidad de propietarios siendo propietarios de la vivienda planta NUM003. Se hace imposición a don Jorge de las costas causadas en esta instancia y derivadas de la acción contra él entablada por el actor. No se hace imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes por la acción ejercitada contra don Modesto y doña Bernarda.'
SEGUNDO.-Por doña GEMA MUES MAGAÑA, Procuradora de los Tribunales y de Don Jorge, se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso a la misma.
TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo y se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el 112 de MARZO de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Resumen de antecedentes
Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Logroño, se dictó el 21 de Octubre de 2019, Sentencia en cuyo Fallo establece: ' Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Toledo Sobrón, en nombre y representación de don Justino contra don Jorge, don Modesto y doña Bernarda ; y en consecuencia: -Se declara la disolución de la comunidad de propietarios respecto a la finca sita en PLAZA000 nº NUM000, de San Román de Cameros (La Rioja).-Se declara la división horizontal del inmueble indicado sito el PLAZA000 nº NUM000, de San Román de Cameros (La Rioja) con un porcentaje de participación del 33,33% a cada propietario, tal como se ha indicado anteriormente, y así el piso NUM003 es propiedad de don Justino que ostenta un 33,33% en la comunidad de propietarios; piso NUM002 es propiedad de don Jorge ostenta un 33,33% de participación en la comunidad de propietarios; y los codemandados Modesto y Bernarda ostentan un 33,33% entre ellos en la comunidad de propietarios siendo propietarios de la vivienda planta NUM003. Se hace imposición a don Jorge de las costas causadas en esta instancia y derivadas de la acción contra él entablada por el actor. No se hace imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes por la acción ejercitada contra don Modesto y doña Bernarda.'En resumen, estimaba de este modo la demanda interpuesta por Justino, contra los demandados en ejercicio de acción de división de cosa común y disolución de comunidad que mantenían las partes sobre la finca urbana sita en la PLAZA000 nº NUM000 de San Román de Cameros, así como la declaración de división horizontal sobre la misma estableciendo un porcentaje de participación del 33'33%, para cada uno de los tres propietarios del edificio.
Por la representación de Jorge, demandado en el presente procedimiento, se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de Instancia en base a los siguientes motivos. Comienza el mencionado recurso, en su apartado Previo, realizando un resumen de los antecedentes del que indica trae causa el presente recurso, realizando valoraciones respecto de los mismos. Motivo Primero. Incongruencia de la resolución judicial por infracción del artículo 218 LEC. Considera que la Sentencia recurrida incurre en incongruencia con las pretensiones de la apelante, a quien se le reprocha haber intentado incluir la finca colindante en la división horizontal pretendida por la demanda, lo que afirma no ha sido solicitado por su parte, ni quedó fijado como hecho controvertido en la Audiencia Previa. Motivo Segundo. Falta de motivación de la resolución recurrida, con infracción del artículo 218 LEC. Considera que la Sentencia no ha exteriorizado los razonamientos por los que ha procedido a la estimación de la demanda, indicando desconocer el recurrente los motivos y criterios que han sido valorados por el Juez, para tomar su decisión. Motivo Tercero. Error en la valoración de la prueba documental. El Juzgador valora erróneamente la documental aportada, en especial los documentos 1, 2 y 5, para concluir que las tres fincas que conforman el edificio se corresponden con las plantas NUM002, NUM003 y NUM001, cuando existe una planta baja que pertenece al apelante. Planta baja que no tiene nada que ver con la finca colindante que refiere la Sentencia, siendo que la NUM002 si forma parte del inmueble objeto de división. Motivo Cuarto. Infracción por inaplicación de la Ley de Propiedad Horizontal. La Sentencia asigna porcentajes de participación en la división horizontal, a pesar de no tener a su disposición informe pericial y obviando las bases que establecen los artículos 3 y 5 de LPH. Motivo Quinto. Infracción del artículo 217 LEC. La Sentencia infringe dicho artículo al estimar la demanda, sin una prueba cierta sobre la superficie útil de cada piso en relación al total del inmueble, lo que se constituye como un hecho fundamento de su pretensión y por tanto, carga de la prueba a su parte. Motivo Sexto. Condena en costas. No procede la condena en costa a la apelante en la Instancia, siendo lo procedente la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora, pese al allanamiento parcial por su parte, por haber litigado con temeridad.
Por la representación de Justino, se presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución impugnada.
SEGUNDO.-Comenzando con los distintos apartados del recurso, ninguna manifestación debe realizar la Sala, respecto del relato de hechos y alegaciones que componen el aparatado primero del recurso, ya que, lo cierto es que dicho apartado no es más que una valoración subjetiva del relato de hechos que determina unilateralmente el recurrente, más propia de una fase de conclusiones que del objeto de un recurso de apelación. La STS de 25 de septiembre de 1999, deja claro la preclusión de las alegaciones de las partes, en el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, significando ello que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. Por lo que ningún pronunciamiento corresponde al respecto.
En relación al motivo Primero, alega incongruencia de la Sentencia, por haber resuelto o decidido, sobre una petición no solicitada por su parte, como es incluir la finca colindante en la división horizontal solicitada por la demanda.
Con carácter general, venimos considerando, como indica la STS 450/2016 de 1 de julio de 2016 que: ' el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia.'( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio).'
Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, infra petita o extra petita partium (sentencias del Tribunal Constitucional 13/1 987, FJ 3°; 48/1989 , FJ 7°; 124/2000 , FJ 3°; 114/2003 , FJ 3°; 174/2004 , FJ 3°; 264/2005 , FJ 2°; 40/2006, FJ 2 ° y 44/2008 , FJ 2°, entre otras). Una sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva, infra petita o ex silentio, por defecto); cuando resuelve ultra petita partium, más allá de las peticiones de las partes sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso); y cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de esas pretensiones sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación).
El Tribunal Constitucional, al perfilar el alcance y contenido de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 CE ( Sentencias 32/1992, de 18 de marzo y 136/1998, de 29 de junio), establece que el Principio de Congruencia de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judiciales 'a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.
En el caso que nos ocupa, la congruencia de la Sentencia precisa que el fallo no contenga más de lo pretendido. Si falta en este requisito, se incurre en incongruencia positiva, que puede ser ultra o extra petita, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pretendido.
Sobre la primera, establece la STS de 14 de abril de 2011 lo siguiente: 'Constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistenteen la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010 y 21 de enero de 2010 ). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante'.
Tambi én, la STS de 1 de octubre de 2010, dispone: 'En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.
No puede apreciarse en el presente caso, la existencia de incongruencia extra petita. Del contenido del suplico de la demanda, se desprende el petitum del mismo, dirigido a obtener la división de la cosa común, frente a lo que no existe controversia, así como la declaración de división horizontal con una cuota de participación del 33'33% a cada propietario. La contestación a la demanda del apelante, no altera el objeto del procedimiento, allanándose a la primera petición y oponiéndose a la segunda, según indica por considerar que le corresponde una mayor cuota de participación en la propiedad horizontal que pudiera constituirse. El Fallo de la Sentencia, al que debemos atender para apreciar la congruencia, es claramente acorde, con dichas peticiones, estimando la petición de la demanda, por las razones que expone en su resolución. Pero en modo alguno, contiene un pronunciamiento, sobre la no pertenencia de la finca colindante a la comunidad o que se trate de dos fincas diferenciadas, sino que utiliza estos razonamientos para desvirtuar la oposición a la demanda por el apelante. Pero es que además, a pesar de lo que manifiesta el recurso, dicha cuestión, si quedo establecido como hecho controvertido. Como se puede comprobar del visionado de la Audiencia Previa, por la parte actora, se determina como un hecho controvertido, la pertenencia o no de la segunda finca adquirida por el demandado a la comunidad cuya división se pretende. Razonamientos, al respecto, seguidos en la Sentencia, que en modo alguno pueden considerarse incongruentes con las peticiones de las partes, ya que se relacionan con la petición planteada y no son trasladadas al Fallo, sin perjuicio que la disconformidad de cualquiera de ellas, ya sea por considerarlas erróneas o discrepar de su valoración, pueda hacerse efectiva vía recurso, como ha sucedido en este caso, sin que ésta valoración como erróneas, suponga incongruencia por lo expuesto.
TERCERO.-Alterando el orden del recurso, por razones de sistemática de la presente resolución, se procede analizar el motivo Tercero del recurso en cuanto a error en la valoración de la prueba documental, en concreto los documentos 1, 2 y 5, aportados con la contestación a la demanda.
Establece al respecto la resolución; ' Don Jorge en esta finca (y no en otra) figura como propietario de la planta NUM002 con referencia catastral NUM004, con una propiedad de conformidad con el catastro (y no negada) del 33,33%. De las pruebas practicadas se acredita que es propietario exclusivamente de un tercio en este inmueble, y esta afirmación se realiza partiendo de que la otra finca que adquiere y de la que es propietario, que a su vez es colindante con esta son fincas distintas, y como tal no forma parte de la PLAZA000 nº NUM000. (...) En el contrato de compraventa privado de 1 de septiembre de 1991, el demandado adquiere: 'piso NUM002 de la casa sita en la PLAZA000 numero NUM000, del término municipal de San Roman de Cameros, cuadra de la misma casa y jardín anexo. El piso descrito mide 96 metros cuadrados, incluido el paso de la escalera de subida a los pisos superiores; la cuadra mide sesenta metros cuadrados; y el jardín tiene una superficie de 139 metros cuadrados.' Continua indicando este contrato privado: ' en la escritura de división del edificio descrito en pisos de diferentes propietarios, que los vendedores presentan al conocimiento de los compradores, consta como clausula especial la siguiente: "la escalera de acceso a los pisos y el portal, que mide 26 metros cuadrados, son propiedad comunitaria de los tres dueños del edificio; los gastos de tejado, escalera,portal y fachadas exteriores, son también comunes, a razón de 1/3 cada uno de los dueños".'En la elevación a público del anterior contrato privado, otorgado ante Notario el 22/02/2006 se señala expresamente la referencia a la adquisición de dos fincas,(no una finca), con dos referencias catastrales para cada una de ellas, y dos localizaciones distintas tanto físicamente en su descripción y linderos como en la ficha catastral(...).'
Dichas referencias catastrales son NUM004, referente a piso, coincidente con la sita en el edificio de San Román de Cameros y un almacén que ocupa una superficie construida aproximada de 11 metros cuadrados, y un porche abierto a tres aires, con una superficie construida aproximada de 16 metros cuadrados, con referencia catastral, NUM005.
Continua indicando la resolución: ' En las fichas catastrales que acompaña la parte demandada, en su contestación, se acredita como la vivienda forma parte del inmueble catastrado como NUM004, con los linderos que expresamente se señalan, integrando una comunidad de propietarios de tres pisos. Y se acredita como el demandado es propietario de la finca colindante a la objeto de este procedimiento, esta segunda finca que adquirió en el mismo contrato es un inmueble distinto, descrito como otra finca catastral diferente, con su propia ficha y sus propios linderos, véase la descripción física del catastro. Es decir el demandado es propietario de una finca colindante a la comunidad de propietario, pero no esta unida a la objeto de este procedimiento, no forma una unidad urbanística con esta, ni civil, son fincas independientes, y no forma parte de la finca cuya división de cosa común se ha instado.'
No se aprecia el pretendido error valorativo, aceptando como propias las argumentaciones de la Sentencia. Si bien es cierto que refiere algunas expresiones sobre la pretensión del apelante que la segunda finca se integre en el edificio de PLAZA000 nº NUM000, a efectos de determinar la comunidad, lo que no se pide al menos de forma expresa, es indudable que en la argumentación expuesta, la Sentencia está resolviendo sobre el motivo de oposición de la contestación, a la fijación de un porcentaje del 33'33% a cada propietario, en base a la alegación del apelante de tener mayor superficie dentro del edificio de la PLAZA000 nº NUM000. En esta respuesta, se considera adecuada la decisión de la Sentencia, que no admite dicho mayor porcentaje, dentro del edificio, en base a la identificación de la referencia catastral NUM004 y la cláusula especial del contrato de compraventa, relacionado a los 26 metros cuadrados de escalera de acceso a los pisos y el portal, también a razón de 1/3 para cada uno de los dueños. Valorando la resolución, que en lo que a este edificio se refiere y por la prueba practicada, se determina la propiedad por partes iguales de los tres propietarios, sin perjuicio de la mayor superficie que pueda tener el apelante, en base a la finca colindante que igualmente le pertenece y de la que no se discute no forma parte del edificio cuya división se pretende. Cuestión sobre la que no corresponde hacer ningún pronunciamiento, ya que no es objeto de recurso, pero que sirve, como hace la Sentencia, para desvirtuar la pretensión del recurso, de serle reconocida mayor superficie, por su participación estricta en el edificio de la PLAZA000 nº NUM000, que por lo expuesto no se ha determinado. Por lo que se desestima el recurso por este motivo.
CUARTO.-Los motivos Segundo, Cuarto y Quinto del presente recurso serán resueltos de forma conjunta en el presente apartado, dada su clara relación. En este sentido, discute el recurso del criterio establecido en la resolución para fijar una cuota de participación del 33'33% para cada propietario, ya que indica no ser conocidos los razonamientos seguidos para ello, lo que valora como falta de motivación de la resolución, omite los criterios marcados por los artículos 3 y 5 de la LPH, así como infringe el artículo 217 LEC, sobre carga de la prueba, al haber estimado la demanda, sin acreditación por su parte, sobre que esta sea la cuota correspondiente a cada propietario.
Indica la resolución al respecto: ' Así en el presente caso, se deriva que el inmueble está formado, al menos por tres viviendas, que están en posesión y propiedad de los litigantes, con la existencia de elementos comunes, y tal como se ha señalado el porcentaje en dicha comunidad de propietarios es del 33,33% para cada una de los copropietarios. Así el piso NUM001 es propiedad del actor que ostenta un 33,33% en la comunidad de propietarios; piso NUM002 es propiedad de don Jorge ostenta un 33,33% de participación en la comunidad de propietarios; y los codemandados Modesto y Bernarda ostentan un 33,33% entre ellos en la comunidad de propietarios siendo propietarios de la vivienda planta NUM003. En consecuencia se estima la demanda rectora, y atendiendo al pronunciamiento declarativo, que no de condena a otorgar escritura pública de división horizontal, ya que la parte no ha solicitado dicha condena en su demanda, de declara la división horizontal del inmueble indicado sito el PLAZA000 nº NUM000, de San Román de Cameros (La Rioja) con un porcentaje de participación del 33,33% a cada propietario, tal como se ha indicado anteriormente.'
Parece claro que la Sentencia, sigue en la atribución de la cuota de participación, la idea de considerar que el porcentaje de cada propietario en la comunidad de propietarios que entiende existe, es del 33'33% para cada uno de ellos. A pesar de no indicarlo expresamente, ésta idea sólo puede proceder de la referencia catastral, aportada con la demanda, donde establece la atribución en la comunidad proindiviso del inmueble del 33'33% para cada propietario. No existe, por tanto, falta de motivación. Ya que, si bien de forma muy somera, la resolución establece el criterio argumentativo seguido para la decisión. Sin perjuicio de la revisión del mismo, en relación al resto de motivos de impugnación del recurso.
Según el Art. 3º de la LPH, ' a cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad.' Y continúa en el Art. 5º diciendo 'Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.'
Como indica la SAP Málaga, Secc. 4ª de 4 de febrero de 2008: ' Es mayoritario el sentir de la doctrina científica y de la jurisprudencia en el sentido de considerar que el artículo 5 de la LPH contiene los criterios para la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, con carácter de derecho necesario (ius cogens), en cuanto que han de ser observados, so pena de incurrir en nulidad, y entre ellos, concretamente, los parámetros relativos a la superficie útil de cada piso o local, el emplazamiento interior o exterior, y su situación, mientras que el otro criterio, relativo al uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, por su mayor relatividad y falta de objetividad, abre paso al ejercicio de la autonomía de la voluntad. Al lado de estos criterios legales, sin embargo, el contenido del párrafo segundo del artículo 5 LPH no agota los criterios que pueden tenerse en consideración para llevar a cabo la distribución de los gastos de la comunidad, es decir, que el citado artículo no establece un numerus clausus de extremos a tener en cuenta.'
En cuanto a la forma de realizar esta distribución por cuota de participación, la misma puede hacerse de varias maneras. Por el propietario único del edificio antes de la venta de los pisos, por acuerdo de todos los propietarios, por laudo arbitral, o como en el caso que nos ocupa, por resolución judicial, pero en todo caso, ateniéndose a los criterios fijados en los artículos precedentes. En este punto conviene recordar que, en principio, las normas que regulan la propiedad horizontal tienen carácter imperativo y son de ius cogens por lo que no pueden dejarse sin efecto por la voluntad de los particulares salvo en aquellos casos en los que se admite el juego de la autonomía privada para ordenar algunos aspectos de esta forma especial de propiedad inmobiliaria. Esta forma de propiedad horizontal se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.
Pues bien, sentado lo anterior el primer requisito que la ley exige a la hora de la fijación de las cuotas de participación es que forzosamente las cuotas deben expresarse en fracciones centesimales del inmueble, de tal modo que la suma de todas ellas sea cien. Así lo impone expresamente el párrafo 2.º del artículo 3 LPH, cuando establece que 'a cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo'. Pero, además de tener que fijarse las cuotas de participación en forma centesimal, el párrafo 2.º del artículo 5 LPH establece que 'para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elemento comunes'. Estas bases, parámetros o criterios deben considerarse imperativos y así lo viene aceptando la mayoría de la doctrina.
Ahora bien, al establecer la ley una pluralidad de criterios imperativos, ya que todos ellos deben tenerse en cuenta a la hora de calcular las cuotas, no es posible una aplicación mecánica o ciega de los mismos, por lo que resulta forzoso admitir una ponderación o combinación de los criterios legales lo que, en definitiva, atribuye un cierto margen de discrecionalidad o de libertad a la hora de fijar las cuotas según se recale o enfatice más en uno que en otro criterio en atención a las circunstancias singulares de cada supuesto. Por ello, la enumeración del artículo 5 LPH no puede considerarse cerrada y excluyente y, por consiguiente, debe admitirse la posibilidad de acudir a otros criterios de valoración cuando las circunstancias de cada caso así lo aconsejen. En este sentido, pueden citarse, entre otras, la SAP de Barcelona (Sección 14.ª) de 25 de julio de 2006, la SAP de Pontevedra (Sección 1.ª) de 18 de octubre de 2006 y la SAP de Málaga (Sección 4.ª) de 4 de febrero de 2008.
En todo caso, la obligatoriedad de las bases que impone el artículo 5 LPH impide que pueda operar el criterio supletorio de presunción de igualdad de cuotas que rige en la comunidad de bienes ordinaria cuando no se conocen las cuotas de cada condueño ( art. 393 del Código Civil), ya que si el legislador ha querido que las cuotas de cada piso o local se fijen forzosamente conforme a los criterios que establece, este designio legal excluye por su propia naturaleza la presunción de igualdad de cuotas.
En el presente caso, no puede concluirse que la Sentencia de Instancia haya seguido para su decisión ninguno de los criterios imperativos citados en el artículo 5 LPH, ya que ninguna mención ni valoración hace de ellos. Sino que es claro, como se ha indicado, que sigue el criterio de atribución por partes iguales, que realiza el catastro sobre el conjunto del edificio. Pero como indica el recurso, esta atribución del catastro responde al porcentaje derivado de una edificación indiviso entre sus propietarios, es decir la cosa común antes de la división horizontal, por lo que no puede resultar otro porcentaje antes de la división, pero no necesariamente éste tiene porque corresponderse con la atribución de cuota de participación en la propiedad horizontal, que como hemos expuesto, responde a otros parámetros. Podría interpretarse, en relación a la conclusión de la Sentencia sobre que el apelante no posee mayor superficie en su planta, en relación a los otros dos propietarios, que el Juzgado ha acudido, en todo caso, a un criterio de equidad, para establecer una cuota igual, entre propietarios que considera de iguales características. Sin embargo, existiendo normas imperativas para la decisión de la cuestión, no sería admisible esta apelación a la equidad, como indica la STS Nº 978/2007, Secc. 1, Rec 4462/2000 de 18 de Septiembre de 2007:' En cuanto a la restante argumentación del motivo, debe comenzarse por significar que esta Sala, ciertamente, tiene declarado que la equidad, en sentido estricto, no es fuente de derecho, sino que sólo opera en caso de vacío legal. Es, pues, un criterio general que deberá ponderarse en la aplicación de las normas, pero no significa -como precisa la Sentencia de 28 de septiembre de 2006 , recogiendo la inveterada doctrina de esta Sala - la destrucción de éstas, ni la privación de su sentido y valor; sin que, en fin, la equidad pueda fundar por sí sola una resolución judicial, salvo cuando la Ley expresamente lo permita ( Sentencias de 21 de noviembre de 2003 , 26 de febrero y 16 de abril de 2004 , entre otras). '
En todo caso, lo cierto, es que no sigue la resolución ninguno de los criterios imperativos del artículo 5 LPH, para la fijación de la cuota de participación, por lo que una atribución ajena a los mismos, debe entenderse que infringe dicha disposición, estimando en este aspecto el recurso.
Cabe plantearse ahora, si en Segunda Instancia, es posible la determinación de las cuotas de participación, en base a los criterios fijados en el artículo 5 LPH; siendo la respuesta negativa, en base precisamente a la invocación del artículo 217 LEC que realiza el recurso. Debe recordarse la petición concreta de la demanda, sobre la constitución de un régimen de propiedad horizontal, con una determinada cuota de participación para cada propietario del 33'33%, siendo carga de la prueba a su instancia acreditar la procedencia de este porcentaje. No ha realizado prueba bastante de ello, sin embargo. En primer lugar, debe destacarse que no se ha realizado aportación de prueba pericial al efecto, donde se contenga la procedencia de dicha cuota, u otra, en atención a los parámetros del texto legal. Ello, a pesar de haber sido requeridas las partes al efecto, por la Juzgadora, en el acto de la Audiencia Previa, al amparo del artículo 429 párrafo tercero, advirtiendo de la posible insuficiencia probatoria para el resultado pretendido, pese a lo cual se mantuvo la parte actora, en su petición de prueba solo documental. Prueba propuesta que no es suficiente para la determinación de las cuotas de participación en el nuevo régimen, dada la insuficiencia de la referencia catastral por lo expuesto. Si bien no correspondería a la Sala, suplir la insuficiencia de prueba técnica al respecto, lo cierto es que atendiendo al criterio de superficie útil, según la información del propio Catastro, no resultaría el porcentaje pretendido. Ya que consta la superficie de la finca del demandado con una superficie de 170 m2, frente a la de 110 m2 de cada uno de los otros propietarios. Es cierto que la Sentencia analiza dicha circunstancia, concluyendo que la mayor superficie procede de una segunda finca colindante, pero lo cierto es que el propio soporte probatorio que alega la demanda, daría lugar a una respuesta contraria a su pretensión. Sin que las dudas generadas al respecto hayan sido suficientemente aclaradas por la documental expuesta. Siendo que en todo caso, ninguna apelación o alegación hace la demanda, de ningún otro criterio valorativo para la fijación de cuotas, mas allá de la simple referencia catastral, que ya se indica no es suficiente. Si bien, sería posible la determinación del régimen de propiedad horizontal, sin establecimiento de cuotas concretas, sin perjuicio de su establecimiento posterior, debemos atenernos a los principios dispositivo y de rogación de parte, propios del procedimiento civil. Por lo que siendo la petición concreta de la demanda, el establecimiento de propiedad horizontal, con la participación específica que solicita, y no habiendo sido acreditada su procedencia, procede la desestimación de la demanda, en lo referente a la acción de la división de la cosa común, revocando parcialmente la demanda y estimando el recurso en estos términos.
QUINTO.-En relación a las costas de Primera Instancia y en relación a la acción desestimada, procede la imposición de costas a la parte demandante, en aplicación del artículo 394.1 LEC.
En cuanto a las costas de la Alzada, de conformidad con el artículo 398.2 LEC, no procede la imposición de costas del presente recurso.
Fallo
QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jorge contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño, el 21 de octubre de 2019, revocando parcialmente la misma, dejando sin efecto la declaración de división horizontal del inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM000 de San Román de Cameros, acordando en su lugar, y en relación a esta acción, la desestimación de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas.
No procede pronunciamiento sobre costas en la Alzada.
Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC, los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
