Sentencia CIVIL Nº 112/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 15/2020 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00112/2020

Modelo: N30090

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MMG

N.I.G.26036 41 1 2017 0001400

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000454 /2017

Recurrente: María Rosa

Procurador: ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ

Abogado:

Recurrido: Celso

Procurador: ANA MARIA ESCALADA ESCALADA

Abogado: MARIA DOLORES MORERA RISCO

SENTENCIA Nº 112 de 2020

En Logroño a nueve de marzo de dos mil veinte.

La Sala constituida por el/la Ilmo./a. Sr./Sra. DON FERNANDO SOLSONA ABAD, Magistrado de la Audiencia Provincial de La Rioja, ha visto en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de JUICIO VERBAL Nº 454/2017, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Calahorra, a los que ha correspondido el Rollo nº 15/2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de julio de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra (f.-237 y ss ) en cuyo fallo se recogía: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por don Celso contra don María Rosa. Y CONDENO a la parte demandada al pago de las costas causadas.

Esta sentencia fue rectificada en un error material mediante Auto de rectificación de errores materiales / aclaración de fecha 7 de octubre de 2019, otorgando a la sentencia su redacción definitiva en el sentido siguiente: ACUERDO estimar la petición formulada por la representación de doña María Rosa rectificar el error material en el sentido de que donde el Fallo indica Y CONDENO a la parte demandada al pago de las costas causadas.Debe indicar Y CONDENO a la parte demandante al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia y Auto a las partes, por la representación procesal de la parte actora DON Celso se presentó recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte actora apelada DOÑA María Rosa se opuso al recurso. Tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites el procedimiento concluso para sentencia, siendo encargado de dictar resolución como Sala unipersonal de segunda instancia, el Magistrado de esta Audiencia Provincialdon Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Mediante la demanda que dio vida a este pleitose ejercitó por el demandante DON Celso diversas acciones que partían todas ellas de la consideración de medianero de un muro existente entre las fincas de actor y demandada. En concreto, se trata del muro que separa el lado Norte de la finca de la demandada ( sita al nº NUM000 de la CALLE000 de El Redal, La Rioja) del lado Sur de la finca del denunciante, nº NUM001 de la CALLE000 de la misma localidad de El Redal.

El actor señala que compró su finca como solar en 1985 y que en ese año 1985 construyó en ese solar. Que la finca del demandante y demandada están a distinto nivel, pues el patio de la demandada limita en su lado norte con el lado sur del patio del demandante y el patio de la demandada está situado 1,50 metros por encima del nivel del patio de DON Celso. En definitiva, la finca del demandante está a una cota más baja (1,5 de desnivel) que la de la demandada. El elemento de división, según la demanda sería ese muro de metro y medio antes aludido, que salva la altura entre las dos fincas y que la parte demandante considera que es un medianero.

La parte actora alega que sobre este muro medianero, el demandante construyó a su costa, en la mitad más próxima a su patio y dejando libre la mitad correspondiente a la demandada, una pared, lo cual llevó a cabo en dos fechas o momentos distintos, hasta alcanzar una altura de 2,17 metros, de forma que a su juicio, de esta manera lo que hizo fue adquirir el dominio exclusivo privado de la mayor altura a tenor de lo dispuesto en los arte. 573.3° y 577 del Código Civil. Pero que a fines de mayo de 2017, la demandada procedió a derribar parte de la pared divisoria y parte de la construcción de su propiedad y a encementar la totalidad del muro medianero con la finalidad de construir sobre el mismo, ocupando la mitad del muro medianero que correspondía al demandante. Finalmente, la demandada ha construido una edificación rectangular, que tiene su pared del lado norte ocupando la totalidad del muro que según el demandante es medianero.

Por tal motivo, el demandante ejercita las acciones siguientes:

1) Una acción reivindicatoria sobre la mitad del muro que la demandante sostiene que es muro medianero, y que según sostiene habría sido usurpado por la demandada por razón de las recientes obras ejecutadas por la misma.

2) Una acción declarativa de dominio sobre la pared que el demandante ejecutó sobre el muro medianero aludido en el punto 1), pues esa pared, que separa los patios, sería propiedad exclusiva del demandante al haberla ejecutada sobre su mitad del muro medianero.

3) Una acción negatoria de servidumbre en relación a la pared antedicha que separa los patios

2.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, sustancialmente porque, valorando la prueba pericial practicada, entendió que el muro inicial existente entre la finca del demandante y del demandado, no era un muro medianero, sino un muro de contención ejecutado por el demandado en su momento dentro de su finca, con el fin de contener las tierras de su finca, situada un metro y medio por encima de la del demandante.

En concreto, la sentencia apelada realizó los siguientes razonamientos:

'Ninguna duda cabe de que el primer elemento que se levantó es el muro (o pared de piedra).

Se trata de una construcción que salva el desnivel existente entre las fincas. Pared que el informe de la parte actora califica de medianera, e indicando que es 'muy antigua' y 'de, al menos, 50 cm'. Ninguna atención presta la pericial del demandante a la naturaleza y finalidad de esa pared, salvo la de señalar, sin explicación alguna, ese carácter de 'medianera', sin que se justifique ni explique esa conclusión.

Por su parte, el informe pericial de la parte demandada sí contiene un análisis sobre la naturaleza y finalidad de ese muro. Análisis que se inicia en que esa 'pared' es, en realidad, 'un muro de contención, ya que sostiene el nivel de tierras de la finca nº NUM000, uno 150 cm. más alta'. Pericial que explica las razones por las que esa construcción tiene la naturaleza de 'muro de contención' que lo que hace es sujetar las tierras de la parcela de la demandada, argumento que es explicado en la vista (apoyándose para ello en la última de figura es su informe) y que permite determinar, sin ningún género de dudas que, conforme a esa naturaleza de muro de contención que sujeta las tierras de la finca de la demandada fue construida por el dueño de esa finca dentro de su terreno, de manera que ha de concluirse que se trata de un elemento privativo de la finca de la parte demandada y que la demandada no ha realizado usurpación alguna ni ha invadido, en modo alguno la propiedad de la parte demandante. Ni con la pared del merendero, ni con las cerchas o celosía (que no invaden el espacio de la demandante), ni con las tejas de la nueva edificación (que no vuelan sobre el muro, al no existir alero en ese punto).

Lo expuesto determina la desestimación de la acción reivindicatoría sobre la mitad del muro medianero que ha sido usurpado por la demandada, al haber quedado acreditado que ese muro no es medianero, sino un elemento privativo de la demandada, sin que ninguno de los elementos, sobre los que se reclama en la demanda, supongan invasión de la propiedad de la demandante, al hacer uso, sin sobrepasarlo, del muro de contención propiedad de la parte demandante.

TERCERO.- Sobre ese muro de contención, como elemento privativo de la aquí demandada, se alza una pared de ladrillo de 12,50 centímetros de ancho (ancho que se corresponde con el del ladrillo empleado).

La pericial de la parte demandante mantiene que esa pared fue alzada en dos fases. En un primer momento (que se data hace 30 años) se habrían levantado los primeros 80 centímetros, para, en un segundo momento (hace unos 20 años) sobreelevarla otros 137 centímetros hasta alcanzar una altura (sobre la cota del suelo de la finca de la demandada) de 217 centímetros.

Mantiene la parte demandante que esa pared fue construida en la parte del muro (de contención) que pertenece a la finca de la demandante. Pero como ha quedado resuelto en el fundamento anterior se trata de un muro de contención que no es medianero, sino privativo de la aquí demandada, por lo que no queda ninguna duda de que la pared deladrillo se encuentra construida sobre el terreno que (sin lugar a dudas) pertenece a la finca de la demandada (que alcanza a la totalidad de ese muro de contención.

La testifical practicada sobre la construcción de esa pared no ha permitido determinar ni el momento de construcción, ni el encargo de la obra, ni las fases en las que fue realizado, más allá de una afirmación, sin probatura documental alguna, sobre que en determinado momento (que no se identifica, precisa, ni acota) el demandante pago por la realización de una parte de ese muro. Afirmación que, como se acaba de indicar, no se sustenta en ningún elemento o dato objetivo. Ni el qué se hizo, ni el cuándo se hizo, ni cuánto costó. Lo único que queda claro es que la pared se encuentra situada dentro de la propiedad de la demandada.

De esta forma, y dado que la acción que se ejerce en relación a esa pared es la declarativa de dominio sobre pared no medianera, esa pretensión ha de ser desestimada, al encontrase esa pared dentro de la finca de la demandada, resultando imposible acoger la pretensión de la parte demandante.

Y, en íntima conexión con lo que se acaba de señalar, dado que la pared se encuentra en terreno de la demandada, tampoco ha lugar a estimar la acción negatoria de servidumbre en relación a esa misma pared, y ello por los mismo argumentos que dan lugar a la desestimación de la acción declarativa de dominio.'

3.-Frente a esta sentencia, el recurso de apelaciónque formula DON Celso se basa en resumen en los argumentos siguientes:

Que el carácter de medianero del muro existente entre las fincas está justificadoporque de los hechos relatados en la propia demanda se justifica la condición de muro medianero, 'toda vez que sobre esa pared de piedra, mi representado elevó a su costa y en dos fechas diferentes una pared de ladrillos, tal como se relata en el hecho QUINTO de nuestra demanda'.Que así quedaría demostrado además por la declaración testifical de D. Romeo, que trabajó como albañil para el actor y depuso en la vista (minuto 23'40' y ss., de la grabación), y en el hecho de que en la contestación de la parte demandada, en ningún momento se niega que esa pared fuera construida a costa del demandante.

Que el art. 572.2 del CC presume la servidumbre de medianería mientras no haya título, o signo exterior, o prueba en contrario en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

Que el único signo exterior sería incluso contrario a la servidumbre de medianería y lo constituye la albardilla del muro de piedra que vierte hacia la propiedad de DON Celso.

Que en cuanto al muro de contención, indica la parte apelante que es medianero, porque la propia parte demandada afirma que el muro de piedra sirve a ambas propiedades, y el Código Civil, a diferencia que algunas legislaciones forales, no establece una presunción de pertenencia de los muros de contención a favor del predio de mayor cota. Que el informe pericial de la parte demandada deduce que el muro de piedra, por ser un muro de contención, pertenece al predio más alto y, por tanto, la totalidad del muro de piedra está construido dentro de la propiedad de la demandada, pero eso no lo dice el Código Civil, y la conclusión del perito está huérfana de cualquier otra prueba que no sea la diferencia de cotas de ambas propiedades.

Señ ala además el recurso que está probado que fue el demandante quien ejecutó a su costa la pared existente sobre ese muro de mampostería medianero. Según el recurso, ' Qué se hizo, cuándo se hizo y quién pagó esa pared quedó probado por el albañil que intervino en su construcción D. Romeo, que depuso como testigo en la vista'

Alega que DON Celso '...construyó a sus expensas y de buena fe, sobre su mitad del muro medianero, una pared de ladrillo que sobreelevó pocos años después. Esta pared se hizo a la vista, ciencia y paciencia de la demandada, sin que en ningún momento y a lo largo de todo el tiempo desde su construcción, aquélla reivindicara como suyo el muro de piedra sobre el que se alzó la pared. Es más, a la vista del documento n° 6 que esta parte aportó con su demanda, puede observarse que la demandada había construido antes sobre su propiedad y dejando expedito la totalidad del muro de piedra un antiguo merendero, con lo mi representado actuó conforme a la creencia que el muro de piedra era medianero.

El art. 1957 del CC prescribe: 'El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título.

Pero es que, aunque se considerase que el muro de piedra es privativo de la demandada, al llevar la pared de ladrillo construida a expensas de mi representado sobre el muro de piedra más de treinta años (doc. n° 2 aportado con la demanda), sin que la demandada se haya opuesto en ningún momento a esa situación de hecho, entraría en juego el art. 1959 del CC .'

Finalmente realiza ciertas alegaciones en las que critica la actuación y dirección del juicio por el juez de instancia, arguyendo expresamente que incurrió en falta de imparcialidad.

Finalmente insiste en que el demandado ha invadido el espacio propiedad de la demandante.

4.-La parte demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-1.-Como acabamos de ver, la tesis de la parte actora apelante pasa por considera medianero el muro de mampostería de metro y medio de altura que fue el primero que se erigió entre ambas fincas y sobre el cual más tarde la parte actora ejecutó a su vez una pared.

Pues es evidente que si dicho muro realmente no fuera medianero, decaerían por efecto dominótodas las demás pretensiones de la parte actora, que se apoyan todas ellas en la premisa de que el muro sobre el cual ejecutó luego la actora una pared era medianero.

Por consiguiente, lo primero que tendremos que analizar es si dicho muro es o no medianero.

2.-Estamos ante un muro de metro y medio entre dos fincas rústicas, aunque situadas a cota distinta. Ciertamente, el artículo 572 Ley de Enjuiciamiento Civil establece una presunción de medianería en estos casos, pero lo hace 'mientras no haya un título o signo exterior, oprueba en contrario'.

Es decir, si existe prueba en contrario, cesa la presunción de medianería.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo 2003 ( nº 288/2003, rec. 2486/1997 ), en este sentido, señala que:

'... según declaró la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1985 la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será evidente que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior del muro o pared excluyendo toda idea de la comunidad de utilización en que, según la jurisprudencia sentada por las sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 , se traduce la medianería....'.

Por su parte, la Sentencia núm. 1217/19 de la Audiencia Provincial de Jaén del 18 de diciembre de 2019 ROJ: SAP J 1539/2019 - ECLI:ES:APJ:2019:1539 , en caso que presenta semejanzas con el que nos ocupa, razona : 'Se trata de una presunción que admite prueba en contrario y que en caso de que realmente se tratara de un muro de contención que sólo beneficiara al predio superior -el de los actores-, sin unas funciones reales de separación de colindantes, sino de evitación de riesgos al propietario del predio inferior, podría considerarse como privativo de los actores, es más en dicho sentido se pronuncian algunas AA.PP.'

3.- Lo que sostiene la sentencia recurrida es, precisamente, que existe prueba en contrariode la medianería, debido a que dicho muro es propiedad del demandado y fue ejecutado por este dentro de su finca. Tras el análisis de la prueba pericial y de la documental, llega a la conclusión de que ese muro es un muro de contención en su día ejecutado por el titular del predio del demandado dentro de su finca.

En concreto razona así:

'Se trata de una construcción que salva el desnivel existente entre las fincas. Pared que el informe de la parte actora califica de medianera, e indicando que es 'muy antigua' y 'de, al menos, 50 cm'. Ninguna atención presta la pericial del demandante a la naturaleza y finalidad de esa pared, salvo la de señalar, sin explicación alguna, ese carácter de 'medianera', sin que se justifique ni explique esa conclusión.

Por su parte, el informe pericial de la parte demandada sí contiene un análisis sobre la naturaleza y finalidad de ese muro. Análisis que se inicia en que esa 'pared' es, en realidad, 'un muro de contención, ya que sostiene el nivel de tierras de la finca n^ NUM000, uno 150 cm. más alta'. Pericial que explica las razones por las que esa construcción tiene la naturaleza de 'muro de contención' que lo que hace es sujetar las tierras de la parcela de la demandada, argumento que es explicado en la vista (apoyándose para ello en la última de figura es su informe) y que permite determinar, sin ningún género de dudas que, conforme a esa naturaleza de muro de contención que sujeta las tierras de la finca de la demandada fue construida por el dueño de esa finca dentro de su terreno, de manera que ha de concluirse que se trata de un elemento privativo de la finca de la parte demandada y que la demandada no ha realizado usurpación alguna ni ha invadido, en modo alguno la propiedad de la parte demandante. Ni con la pared del merendero, ni con las cerchas o celosía (que no invaden el espacio de la demandante), ni con las tejas de la nueva edificación (que no vuelan sobre el muro, al no existir alero en ese punto).'

4.-Sobre la valoración de la prueba pericial, es forzoso comenzar recordando que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011, cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RIP núm. 1988/2005, 11 de noviembre de 2010, RIP núm. 1881/2005). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 28 febrero 2003, 30 noviembre 2004), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994).

Asi mismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencias como la de 16 de junio de 2011 o la de 3 de noviembre de 2010, ,ha establecido que la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica ' ( art. 348 L.E.C), significa que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica. .La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica , es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. En suma, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992, 4-6-1992, 4-11-1992, 30-12-1992, 26-1-1993, 4-5-1993, 2-11-1993 y 7-11-1994, entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1- 12-90, 23-4-91, 22-5-91, 10-3-94, 14-10-94, 7-11-94, 13-11-95, 25-3-02, entre otras), lo que aquí , por las razones que vamso a explicar, no ocurre.

5.-La sentencia recurrida realiza una valoración crítica motivada de las dos periciales obrantes en autos; explica que la pericial aportada con la demanda emitida por el perito Sr. Jesús Manuel (perito de la parte actora) califica ese muro más antiguo de medianero, pero sin explicar nada más, y que frente a ello, la pericial de la demandada realiza una valoración justificada por la que concluye que el muro en cuestión no es un muro medianero, sino de contención de las tierras de la finca del demandado, para impedir que caigan sobre la finca del actor, concluyendo que se construyó íntegramente dentro de la finca del demandado.

El informe pericial aportado por la parte demandada dice así: 'yo compruebo que es un muro de contención ya que sostiene el nivel de tierras de la finca n° NUM000, unos 150 cm. más alta. El muro no tiene consideración de medianero, hay que partir de un dato objetivo que ya recoge el informe pericial de la parte demandante y es la existencia de un desnivel de 1,50 metros entre ambas parcelas. Dicho muro tiene una finalidad y una función diferente a un muro medianero, esta edificado justo hasta la rasante de la finca superior. Debido a ese desnivel, el muro objeto del pleito, es un muro de contención que lo que hace es sujetar las tierras de la parcela número NUM000 propiedad de Doña María Rosa.'

La tesis del perito en cuanto a la finalidad de contención que tenía la construcción de dicho muro, entra dentro de los parámetros de la lógica; es más, no se ha demostrado, ni quiera sugerido, que la construcción de se muro inicial pudiera tener otra finalidad distinta que la antedicha, pues obsérvese que el muro tiene precisamente la misma altura que el desnivel que existe entre una finca y otra. Se trató en suma de un muro cuya finalidad no fue tanto separar dos fincas colindantes, como servir de contención y evitar que las tierras de la finca del demandado pudieran caer sobre la finca del demandante. Y desde esta perspectiva, quien tenía la necesidad de construirlo era precisamente el titular del fundo superior.

En su declaración en juicio (ver grabación del juicio, aproximadamente a partir del minuto 45 y 05 segundos) el perito propuesto por la parte demandada fue todavía más elocuente, añadiendo razones sólidas a su argumento de que el muro es de contención y ejecutado en la finca de la demandada. A preguntas de la abogada de la parte demandada, y con exhibición del croquis que introdujo en su dictamen en la última página ( ver folio 130 de autos), señaló que para llegar a realizar ese croquis, excavó un poco (realizó una cata) por la parte de atrás del muro, donde no estaba pavimentado, y que lo hizo para ver cómo era el sistema constructivo del muro; que vio que el muro tenía cierta inclinación y por la otra parte, estaba oculto con la tierra, que el muro estaba salvando el desnivel, y que era un muro de contención de la propiedad de quien estaba sujetando las tierras. Explicó que lo muros pueden ejecutarse a dos caras (que es cuando tienen terminación por ambas caras , y normalmente tienen por función separar fincas de la misma altura) o a una sola cara; señaló que en este caso el muro que examinó es un muro terminado a una cara, en la que solo está rectificado en la cara que va a quedar al aire, y que además tiene una ligera inclinación hacia esa finca con el fin de que sea más efectivo, y que en el otro lado [es decir, el del demandante], va rellenándose o completándose con tierra, y allí no hace falta más que darle estabilidad y anchura, no hace falta que quede terminado en ese lado, porque eso no lo va a ver nadie. Señala que donde está la construcción o terminación que describe en el croquis es en la parte de arriba (es decir, en la finca de la parte demandada) pues está hecho con el fin de contener las tierras de esa finca. Que la construcción (la que se reseña en el croquis del folio 130) está realizada no en la finca de abajo, sino en la finca de arriba.

Aña diremos además que la conclusión indicada se compadece bien con la resultancia de la documental. Efectivamente, no es discutido que el demandado adquirió su finca, sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de El Redal (La Rioja), en el año 1971; esa finca era un solar; la escritura pública de declaración de obra nueva de la edificación del nº NUM000 de la CALLE000 es de fecha 1 de septiembre de 1971 y obra con la contestación a la demanda; el perito Sr. Edemiro (perito de la demandada) incorpora escaneada en su dictamen ( folio 126 de autos) una parte de la memoria del proyecto de ejecución de la vivienda del demandado, que data de 1971. En esa memoria, se hace referencia a que el solar del demandado, donde se iba a erigir su construcción, está'aproximadamente 1,20 metros elevado respecto de la calle, por lo que previamente se procederá a la excavación de la primera zona en la que está situado el local garaje, el resto se dejará al mismo nivel.'Como vemos, en la memoria se refleja esta diferencia de cota entre el terreno del demandado y la calle, y la necesidad de rebajar, siempre en su finca, la cota para la ejecución del edificio, dejando el resto de la parcela sin rebajar.

Jun to a ello, la parcela del demandante fue adquirida por este el 7 de enero de 1985 (así lo indica el expositivo I de la escritura pública de declaración de obra nueva de su finca, de fecha 7 de diciembre de 1985, al folio 36 de autos) , y como hemos dicho, para entonces el muro que supera el desnivel entre la finca de la parte del demandante y la finca de la demandada (ahora ya edificada) ya estaba ejecutado. Como decimos, en fecha 7 de diciembre de 1985 el demandante otorgó escritura pública de declaración de obra nueva en su finca, la cual obra en autos a los folios 35 y ss. En dicha escritura pública, la finca que adquirió el demandante es descrita del modo siguiente: ' Solar en jurisdicción de El Redal ( La Rioja), [...]y linda al Norte en línea de 67,54 metros con parcela resto de don Fabio,; Al Sur en línea de 68 metros , finca nº NUM002 de calle de su situación de María Rosa y la número NUM003, de Horacio, Al Este, en línea de 13,40 metros Ayuntamiento ( CAMINO000) y al oeste, calle de su situación en línea de 17,10 metros.'

Com o vemos, en este título del demandante no se hace mención ni referencia alguna a la existencia de medianería, ni a la existencia de pared medianera entre la finca del demandado y la finca del demandante, pese a que en la fecha en que se otorgó esa escritura pública de obra nueva en la finca del actor (1985), la finca del demandado ya estaba construida y el muro de mampostería edificado. Esto abunda en la conclusión, lógica desde la perspectiva constructiva, a la que llegó el perito de la parte demandada, consistente en que el demandado erigió ese muro inicial dentro de su finca con el fin de contener la eventual caída de tierras desde su finca a la finca situada en el plano inferior, que luego la parte demandante adquirió en 1985.

6.-El hecho de que tras adquirir su finca, el demandante encargase la construcción de una pared de ladrillo sobre ese muro que él consideró medianero pero que en realidad no lo era, no transformó sin más en medianero dicho muro de mampostería en su día erigido dentro de la finca del demandado, ni atribuyó al demandante el dominio de la parte del muro (no medianero) de mampostería sobre el cual levantó su pared de ladrillo, por más que el demandado no impidiera dicha construcción, o incluso la tolerase durante años.

En este sentido, el testigo Sr. Romeo, cuya declaración puede verse a partir aproximadamente del minuto 18 y 10 segundos del juicio, y que fue un albañil que ejecutó la primera mitad o parte de la pared de ladrillo ejecutada sobre el muro de mampostería, no desvirtúa lo antedicho, pues según indicó, el muro de mampostería, que es el que nos ocupa, estaba ya ejecutado cuando ejecutó sobre él la pared. Al margen de eso, y pese a las preguntas insistentes del juzgador, no pudo decir en qué fecha realizó sus trabajos en la pared de ladrillo. En definitiva, el hecho de que el Sr. Romeo, tal como el propio testigo indicó, ejecutase sobre el muro de mampostería una pared de ladrillos, y que dichos trabajos le fueran pagados por DON Celso , tampoco transforman en medianero dicho muro de mampostería primitivo, ni otorgan ningún derecho dominical al actor sobre el mismo.

7.-Ha insistido el demandante que las albardillas vierten sobre la finca del actor, lo que incluso sería un signo exterior en contra de la medianería, pero en el sentido de que eso implicaría que dicho muro podría ser privativo del demandante y no medianero.

Sobre esta alegación, lo primero que debe decirse es que si lo que se está sosteniendo en la demanda es que el muro de mampostería es medianero, carece de sentido invocar un signo exterior que sería contrario, según su propia tesis, a la existencia de medianería en la que en todo momento se apoya la demanda. La parte actora entra así en evidente contradicción: si se sostiene en todo momento en la demanda que el muro es medianero, carece de sentido invocar un signo exterior de lo contrario; por el contrario, si lo que se quiere afirmar es que la situación de esas albardillas evidencia un signo exterior de que el muro es en realidad privativo del demandante, entonces lo que no se entiende en absoluto es por qué razón la demanda se sustenta entonces en que el muro es medianero.

Pero al margen de lo anterior, la cuestión de los signos exteriores es en este caso irrelevante.

Recordemos que el artículo 571 del Código Civil establece, ciertamente, una presunción iuris tantum de medianería en ciertos casos allí especificados.

Pero también indica que dicha presunción deja de operar cuando, o bien (i) existe alguno de los signos exteriores , contrarios a la medianería, que se describen en el artículo 572 Código Civil, o bien (ii) existe prueba en contra de dicha medianería.

Por consiguiente, con independencia o al margen de los signos exteriores, si existe prueba suficiente que desvirtúa esa presunción de medianería, esa presunción ya no opera.

En concreto: si se demuestra que la pretendida pared medianera ha sido construida en terreno privativo de uno de los dos fundos colindantes , cesa la presunción de medianería del artículo 571 y se entiende que dicho muro es privativo del fundo en el que se encuentra.

Así lo indica el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 288/2003 de 25 de marzo de 2003 ( ROJ: STS 2061/2003 - ECLI:ES:TS:2003:2061 ) '...según declaró la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1985 la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será evidente que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior del muro o pared excluyendo toda idea de la comunidad de utilización en que, según la jurisprudencia sentada por las sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 , se traduce la medianería.'

Y tal es lo que ha sucedido en el caso presente: el juez 'a quo' ha considerado que en virtud de la prueba practicada, especialmente la pericial del perito sr. Edemiro, se ha probado que el muro más antiguo de mampostería, sobre el cual luego el actor erigió una pared, no era en realidad un muro medianero como sostuvo la demanda, sino que fue ejecutado por el demandado dentro de su fundo, conclusión que esta Sala no considera en modo alguno arbitraria, ni irrazonable, ni ilógica, pues el perito puso de relieve, con referencia a lo que se describe en el croquis del ultimo folio del dictamen, que es en la finca del demandado donde radica la ejecución de la obra ('a una cara'), y que fue llevada a cabo con el fin de contén la tierra de esa finca , situada en una cota superior respecto de la finca del actor. Y si la finca se ejecutó dentro de la propiedad del demandante , es irrelevante la situación de las albardillas, o el hecho de que en 1985 o después el actor ejecutase una pared sobre dicho muro no medianero sino privativo del demandado .

8.-En cuanto a la alegación de prescripción adquisitiva que se hace en el recurso, con invocación del artículo 1957 y del artículo 1959 del Código Civil, se trata de un hecho nuevo no alegado en la demanda. El demandante nunca ejercitó en su demanda la acción declarativa de dominio del muro de ladrillo sobre la base de que era dueño por prescripción adquisitiva, alegación que se lleva a cabo por vez primera en sede de recurso, siendo el recurso también, en fin, la primera vez que el demandante invoca los artículos 1957 y 1959 del Código Civil.

La alegación por lo tanto, solo puede ser desestimada porque lo que no fue objeto del oportuno debate contradictorio en la instancia, no es posible introducirlo tampoco por la vía del recurso de apelación, pues el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proscribe tal posibilidad.

Hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur',con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992).

En este sentido, la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013, señalaba que como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas(pendente apelatione nihil innovetur). Por su parte, las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre, que, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007, señalaban que, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recordaba 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992: en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999, expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho, pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Item más: la doctrina jurisprudencial todavía matiza más, pues niega incluso la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 1990, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992, que razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993, 2 julio 1993, 29 noviembre 1993, 11 abril 1994, 19 abril 1994, 22 mayo 1994, 4 junio 1994, 20 septiembre 1994, 6 octubre 1994, 15 marzo 1997, 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999, que glosa las de 30 noviembre 1998, 15 junio 1998, 8 junio 1998, 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997, igualmente sentencias 12 marzo 2001, 15 marzo 2001, 17 mayo 2001, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Como ya hemos apuntado, toda esta doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...').Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes'.

9.-Partiendo de que el muro no es medianero y es privativo del demandado, es claro que el resto de las pretensiones que el demandante hizo valer sobre la premisa de que el antedicho muro era medianero, deben desestimarse. El demandante, al construir el muro de ladrillo sobre ese muro (privativo) del demandado situado en el terreno del demandado, lo hizo sobre un muro ajeno sito en terreno ajeno. No hay usurpación por la por la demandada de ningún muro medianero, pues el muro de mampostería es de su total propiedad, no medianero. No ha habido invasión de propiedad de la demandante, sino ejecución de obra sin sobrepasar el muro en cuestión que es de la demandada, y sin invadir la propiedad del actor.

Por lo tanto el recurso se desestima.

TERCERO.- 1.-Respecto de las costas procesales de esta alzada y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 de la Ley Rituaria Civil, se imponen al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo desestimar y desestimamo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Celso frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Calahorra de 30 de julio de 2019 , que fue aclarada mediante Auto de rectificación de errores materiales / aclaración de fecha 7 de octubre de 2019, ambas resoluciones dictadas en el Juicio Verbal núm. 45417 del que trae causa el presente Rollo núm. 15/20, las cuales confirmamos, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.