Sentencia CIVIL Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 665/2017 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000112/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 26 de febrero del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 665/2017, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 10/2017 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela; siendo
parte apelante, la demandada, BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y
asistida por el Letrado D/Dª Javier Rodríguez Robles; parte apelada, los demandantes, D. Aquilino y D.ª
Gregoria , representados por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistidos por el Letrado D. Daniel
Logroño Añón.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 05 de abril del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 10/2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por D. Aquilino y Dña. Gregoria contra la mercantil BANKIA S.A., por responsabilidad contractual y se DECLARA, La NULIDAD del CONTRATO DE SUSCRIPCION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES, referente al demandante, suscrito con la demandada Bankia: D. Aquilino y Dña. Gregoria , nº NUM000 de fecha 9 de Junio de 2009.

Asimismo se CONDENA a la mercantil BANKIA S.A., A ESTAR Y PASAR POR ESTA DECLARACIÓN Y A ABONAR AL DEMANDANTE: D. Aquilino y Dña. Gregoria , la cantidad de 24.217,78 euros, ( veinticuatro mil doscientos diecisiete euros con setenta y ocho céntimos ), más los intereses legales desde la fecha de adquisición, 9 de Junio de 2009, y moratorios incrementados en dos puntos desde fecha de sentencia Todo ello sin imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANKIA S.A.



CUARTO.- La parte apelada, D. Aquilino y D.ª Gregoria , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 665/2017, habiéndose señalado el día 14 de febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Aquilino y Gregoria , formularon el 5 de enero de 2017 demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A. en solicitud de declaración de nulidad del contrato de suscripción de particiones preferentes de la entidad demandada, y el posterior canje por acciones, con la reclamación de restitución de cantidades, y subsidiaria resolución contractual indemnizada, la cual se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tudela.

Bankia S.A. demandada contestó pidiendo la desestimación de la demanda, por alegar la prescripción de la acción, y en cuanto al fondo, por la validez de la adquisición de las participaciones preferentes y de las acciones en que se convirtieron.

La sentencia del Juzgado de 5 de abril de 2017 estimó íntegramente la demanda, fallando la condena a que la entidad demandada restituyera la cantidad invertida menos sus rendimientos, actualizada con sus intereses legales, sin anular el canje en acciones, y sin imposición del pago de costas del proceso a ninguna de las partes.

La sociedad demandada ha recurrido en apelación, enfrentándose al fallo que la condena, reafirmando la prescripción, y reproduciendo sus excepciones de fondo.

Los actores han formulado su escrito de oposición, sin impugnar la sentencia.



SEGUNDO.- Fáctico Al objeto de recurso no hay realmente en la sentencia recurrida un relato de hechos materiales relevantes para la resolución de las acciones ejercitadas, pero de la documental constante en los autos, de datos notorios, y de algunas expresiones valorativas del juzgador a quo, que aparentemente sí están referidas al supuestos de autos, podemos resumir: 1.- El actor, Aquilino , cliente minorista de la demandada, Bankia S.A., suscribió el 9 de junio de 2009, la orden de valores de la Oferta Pública de Suscripción de acciones de Bankia (OPS), por importe de 30.000 euros, como consecuencia de la que adquirió al precio unitario de salida.

2.- Aquilino y su esposa Gregoria , carecían de conocimientos o experiencia en productos financieros, y únicamente consta el test de conveniencia del primero, que desaconsejaría la operación, ningún test de idoneidad, y la documentación precontractual aparece firmada al día siguiente, 10 de junio, de la orden de valores.

3.- Aquilino no tuvo, y por supuesto Gregoria , que no suscribió la orden de valores, ni consta tuviera contacto directo con los empleados de la entidad bancaria, el conocimiento informado de la real situación de solvencia, liquidez y beneficios de Bankia, al momento de sus adquisiciones, sino por el contrario, la salida a bolsa de Bankia mediante una OPS y admisión a negociación de acciones el 20 de julio de 2011, se hizo con base en un folleto que contenía unos datos resultantes de los estados financieros intermedios reunidos del grupo Bankia correspondientes al primer trimestre de 2011 totalmente inexactos, puesto que exponían importantes beneficios, cuando el grupo tenía graves pérdidas.

4.- En el marco de la intervención del Banco de Valencia, filial de Bankia, en noviembre de 2011, y la publicación de nuevos requerimientos de capital mínimo por parte de la European Banking Authority, que también en noviembre de 2011 comunicó que las necesidades adicionales de capital del grupo Bankia se situaban en 1.329 millones de euros, fueron remitidas a la CNMV las cuentas anuales individuales y consolidadas de Bankia correspondientes al ejercicio 2011, sin auditar, en las que se reflejaban unos beneficios de unos 305 millones de euros (309 considerando las cuentas pro forma). Y cuando la nueva dirección de Bankia pidió que fuera intervenida por el FROB, lo que tuvo lugar el 9 de mayo de 2012, fueron reformuladas las cuentas anuales de 2011 por los nuevos administradores sociales, y remitidas al CNMV el 25 de mayo de 2012, ahora sí auditadas, arrojando unas pérdidas de unos tres mil millones de euros.

5.- El valor de las acciones de Bankia se desplomó en mayo de 2012, y la presentación de las cuentas anuales reformuladas por la entidad intervenida motivó la suspensión cautelar de la cotización el mismo día 25 de mayo de 2012, así como la inyección pública de unos 19.000 millones de euros para la recapitalización.

El 1 de junio de 2012 se publicó la suspensión de las liquidaciones de las participaciones preferentes como hecho relevante comunicado a la CNMV por el Banco Financiero y de Ahorros S.A. (BFA).

6.- En abril de 2013, como medida de reestructuración, el FROB aprobó la operación de reducción de valor de nominal de cada acción a un céntimo de euro, y modificación estructural de modificar estatutariamente el valor nominal por agrupación de acciones, al tipo de canje de cien acciones antiguas de un céntimo de euro cada una por una acción nueva de un euro de valor nominal. Esta conversión obligatoria le fue comunicada a Aquilino por el director de la oficina donde realizaba sus operaciones.

7.- Aquilino y Gregoria , que mantienen la titularidad de acciones de Bankia, recibieron en concepto de rendimientos de las participaciones preferentes hasta la conversión la cantidad de 5.782,22 euros.

8.- El 3 de julio de 2013 los actores reclamaron su adhesión al procedimiento de arbitraje frente a Bankia S.A., que fue gestionado por la dirección comercial de Bankia.

Frente a esta versión judicial, procedente, en cuanto es posible, de lo que es conforme entre partes y de lo documentado por una u otra parte, y de lo extensamente notorio, la entidad recurrente, en definitiva, no establece una crítica de valoración probatoria en concreto más que en el punto preciso del momento en que los actores tuvieron conocimiento exacto de la naturaleza y consecuencias de la adquisición de las participaciones preferentes, de cara al motivo de caducidad de la acción, y en el punto genérico de que los actores fueron adecuadamente informados sobre los riesgos del producto antes de contratar, de cara a la inexistencia de error vicio.

En cuanto a lo primero, se sostiene por la apelante que la fecha en que los actores supieron el significado real y efectivo de las participaciones preferentes se sostiene debe ser el 1 de junio de 2012, cuando se suspendió la liquidación de rendimientos de las mismas, mientras que la demanda arguye que dicho significado se interiorizó por el Sr. Aquilino en abril de 2013, en el momento en que el director de la oficina le enteró de que las participaciones preferentes iban a convertirse forzosamente en acciones de Bankia, en una conversión desfavorable con arreglo a la cotización bursátil.

La Sala no encuentra, en lo que es una cuestión de mero hecho, el medio probatorio que indique que los actores debieran haber salido necesariamente de su distorsión -por hipótesis- del conocimiento del producto financiero cuando se suspendió el pago de rendimientos en 2012, y no casi un año más tarde, según admiten. Como se razonará, carece de un papel determinante en la decisión del asunto, pero no se percibe la especial diligencia por la cual, de una parte, una notificación general, no dirigida a los demandantes, acerca de los intereses de las participaciones, debiera haber llegado a los aquéllos -al contrario que una notificación personal en la oficina de Bankia-, y más allá, de otra parte, que la suspensión del pago de intereses, cuando se percibiera, indefectiblemente supusiera que los titulares de los valores cayeran en la cuenta de la complejidad de todas las consecuencias económicas de haberlos adquiridos.

En cuanto a lo segundo, contamos con un resumen de los perfiles más expresivos de la inexactitud consciente del folleto informativo de la OPS de Bankia de julio de 2011, tomándolos de lo que, a estas alturas, es notorio, sin que la contestación los desvirtúe de ninguna manera, y en todo caso, necesariamente admitido cuando es de acatar la doctrina de las SSTS de 3 de febrero de 2016.

Si esta doctrina afirma que no es incorrecto reputar notorio que la situación financiera de Bankia no se correspondiera con la real cuando salió a bolsa y que el folleto de la oferta pública de suscripción adolecía de falta de veracidad en su contenido, cuánto más después de publicadas, con su lógica difusión y conocimiento general.

No hay prueba de una información precontractual documentada anterior a la firma de la orden de valores (i), que sólo ha sido firmada por el Sr. Aquilino (ii), no hay test de idoneidad, y tampoco de conveniencia en al caso de la Sra. Gregoria (iii); y la misma contextura de lo que son las participaciones preferentes (iv), llevan a la conclusión, según las reglas del criterio humano, al hecho que encierra elementos volitivos y de evaluación, en coincidencia con los similares decantados en proceso paralelo de objeto análogo resuelto por el Pleno de la Sala I TS, de que la decisión de Aquilino se movió al comprar acciones de Bankia en la OPS de 2009 por esta información inadecuada, alejada profundamente de la verdad histórica.

Ningún esfuerzo probatorio es necesario, vía indiciaria o de presunciones ad hominem -no hay otra vía-, acerca de que los demandantes estuvieran racionalmente convencido de que colocaba su dinero en el capital de una entidad bancaria solvente, con liquidez y con beneficios.



SEGUNDO.- Prescripción de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento Opone la entidad demandada como excepción de conocimiento previo la caducidad de la acción de nulidad relativa, ejercida principalmente. Fue desechada por la sentencia de la instancia, e insiste la defensa de Bankia en que corresponde el cómputo de cuatro años de caducidad que debiera arrancar del 1 de junio de 2012.

En primer término, ha de efectuarse salvedad, como advierte el escrito de oposición, al régimen de caducidad en un contrato celebrado en Navarra entre partes sin vecindad ni residencia común, por aplicación de la Ley 34 FN, en el sentido de que se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad, y así la STSJ Navarra de 8 septiembre 2014, por lo que es susceptible de interrupción.

En segundo lugar, es de empleo la interpretación integradora del art. 1.301 CCiv auspiciada por la propia doctrina jurisprudencial desde la STS de 12 de enero de 2015 ( 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo') la cual, asumiendo una modalización de la tesis de la actio nata, si entendemos que el 1 de junio de 2012 efectivamente debieran haber comprendido los inversores demandantes, con el desplome del mercado y la intervención de la CNMV, haber sido inducidos a una situación de error, punto que ya se ha advertido como no probado, no se habría visto transcurrir el plazo prescripción de cuatro años para cuando se demandó el 5 de enero de 2017, dado que fue interrumpido eficazmente el 3 de julio de 2013 con la solicitud de adhesión de los actores al procedimiento de arbitraje gestionado por la dirección comercial de Bankia.

De todas las maneras, el estado de la cuestión en la doctrina de la Sala I TS consiste, en el planteamiento del Derecho civil general, que por el momento no ha hecho polémica la naturaleza de caducidad del plazo de silencio que extingue la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, se encuentra entre la inteligencia de la 'consumación' como dies a quo de la literalidad de art. 1.301 CCiv, en general como se ha descrito, sin que 'deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo', y entonces, para contratos duraderos en la fecha en que se produce el agotamiento de la totalidad de las prestaciones de la economía del contrato ( STS - Pleno- de 19 de febrero de 2018).

De un lado, lo que admiten los actores como fecha de apercibimiento de su equivocación es la de 3 de julio de 2013, seguida de un procedimiento de arbitraje fallido, con lo que en enero de 2017 no habría expirado un lapso de cuatro años; y de otro, tiene que afirmarse, en la línea con lo esbozado en la sentencia apelada, que la relación entre Bankia y los demandantes no es de tracto único con la compra de valores, sino que se produce un informal contrato de asesoramiento financiero, al unir a dicha compra un contrato de depósito y administración, y producirse en 2013 una conversión obligatoria en acciones con unos determinados precios, de acuerdo con la naturaleza compleja del producto, por lo que puede decirse de tracto sucesivo eventual, y así, agotadas sus prestaciones en mayo de 2013 con la indicada conversión forzosa.

No puede acogerse una prescripción de la acción, en términos forales, ni la caducidad en términos generales.



CUARTO.- Errorvicio esencial y excusable en la adquisición de participaciones preferentes La demanda ejerce principalmente la acción de nulidad del contrato de adquisición de las acciones de Bankia en una operación de compra de valores, asociada a la relación de custodia y administración de los mismos, que puede considerarse de asesoramiento ad hoc de clientes minoristas.

El fondo de la cuestión litigiosa atenida a la ineficacia de la adquisición en la compra de participaciones en la OPS de 2009, con restitución de lo invertido al consumidor, de todas las maneras tiene que señalarse también preventiva y explícitamente que se resuelve con nitidez desde los hechos probados, puesto que es la falta de información cabal del folleto informativo, respecto de la cual tenía el Bankia específicos deberes legales, con relevancia para viciar el consentimiento contractual en relación con un elemento esencial del contrato, fue lo que produjo la adquisición equivocada, cuyo desplazamiento patrimonial se ha de deshacer.

Aquilino no tuvo al adquirir en junio de 2009 cabal conocimiento de la situación patrimonial y financiera de iliquidez, pérdidas e insolvencia inminente, la real, y no lo tuvo por haber incumplido Bankia con las obligaciones de información que le incumbían.

El inversor minorista merece per se le tutela frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

La STS de 3 de febrero de 2016 recordaba que esta doctrina es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

En el caso de la OPS de Bankia se prueban los dos extremos, la infracción del deber de información y el conocimiento subjetivo errado.

La jurisprudencia, al interpretar el art. 1266 CCiv, mantiene que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad.

b) Que el error no sea imputable a quien lo padece.

c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

En definitiva, el demandante no recibió en el tiempo y forma por parte de la entidad demandada información objetiva, clara y veraz, y ello causó la representación mental equivocada alegada en la demanda y en la que funda su pretensión de anulación contractual. Por lo tanto, hay un nexo causal.

Por lo demás, el error es esencial, de apreciación subjetiva con trascendencia a la estructura causal del contrato, sino que el error recae sobre una falsa presuposición de cualidades ( in qualitate).

Y la OPS con unas cuentas anuales sin auditar, ajenas por completo a la imagen fiel del grupo comporta que el error del demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error toma su experimento de la confianza en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de los inversores minoristas.



QUINTO.- Pretensiones subsidiarias y alcance del fallo La estimación de la acción de nulidad relativa excluye examinar pretensiones subsidiarias, de modo que huelga el ejercicio de exhaustividad para denegar la viabilidad de una pretensión subsidiaria, una vez estimada la principal, cuando nos hallamos en sede de apelación, y además, los demandantes, quienes son los dueños de sus pretensiones, no han formulado una impugnación preventiva de la sentencia.

El recurso de apelación, argumentando sobre el no acogimiento de la acción de resolución por incumplimiento contractual, sin existir el requisito de gravamen en la sentencia recurrida, ya que la misma no lo acoge y no ha sido impugnada por los apelados, resulta ocioso.

En cambio, debe alterarse el fallo recurrido, aunque no sea objeto de apelación ni los apelados hayan impugnado la sentencia de primera instancia, cuando ésta dice desechar la petición de nulidad de la conversión de las participaciones preferentes en acciones en 2013. Se dispone el reintegro de lo pagado por las preferentes, pero no se niega la titularidad de las acciones en que se han convertido, sin ordenar el reintegro de éstas a Bankia.

Las consecuencias normadas de la estimación de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento del contrato de compra de valores de 2009, teniendo en cuenta lo dispuesto en arts. 1.303, 1.306 y 1.307 CCiv, impone que los contratantes deban restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Y puesto que los actores adquirieron acciones por conversión en 2013 procede la restitución al capital de Bankia en su valor nominal, en cuanto se encuentren en poder de los demandantes, sin que ello sea condición de la restitución de su precio, (en otro caso, si las hubieran vendido, supliéndose por el valor que tenían con intereses, toda vez que no hay nulidad del canje). La obligación legal de restituir es un régimen que nace de la Ley para la nulidad, de modo que las consecuencias que derivan de aquél pueden ser declaradas por los tribunales aunque se aparten de lo pedido por las partes ( SAP Navarra -3ª- de 23 de febrero de 2018 -Rollo 867/2016-).

A la restitución de la inversión en las ahora acciones de Bankia, el precio más sus intereses legales, han de descontarse los eventuales rendimientos percibidos como remuneración. La cuenta relativa se hace por la sentencia, y no es discutida.



SEXTO.- COSTAS La sentencia recurrida sostiene que estima parcialmente la demanda y no produce condena en costas a ninguna de las partes, y los demandantes no impugnan, limitándose a oponerse al recurso de apelación, por lo que no cabe la reformatio in peius para la entidad apelante.

A pesar de que se añade un pronunciamiento de corte legal necesario, la estimación del recurso es íntegra, lo que impone que se haga pronunciamiento sobre reembolso de costas procesales a cargo de la entidad recurrente, por el principio cuasiobjetivo de vencimiento del art. 394.1 LEC para los declarativos de primera instancia, al que se remite el art. 398.1 para las costas de apelación.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales MIGUEL LEACHE RESANO, siendo partes recurridas Aquilino y Gregoria , representadas por el Procurador de los Tribunales PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tudela de 5 de abril de 2017, confirmando todos los extremos de su fallo, con el añadido de la condena a los demandantes recurridos a que restituyan las acciones adquiridas por canje de las participaciones preferentes a la demandada recurrente, o en caso de haberlas transmitido, el valor obtenido, más los intereses al tipo legal desde que se pagó.

Se pronuncia el reembolso de las costas procesales de la apelación a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.