Sentencia CIVIL Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 97/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION002
SENTENCIA: 00112/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06011 41 1 2014 0001662
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000244 /2018
Recurrente: Erasmo , Erasmo
Procurador: MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ,
Abogado: ANA TERESA PONCE LATORRE,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Cristina , Cristina
Procurador: , AMPARO LEMUS VIÑUELA , AMPARO LEMUS VIÑUELA
Abogado: , MIGUEL ANGEL TRIGO GONZALEZ ,
SENTENCIA Núm.112/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 97/2019
Modificación de Medidas de Divorcio núm. 244/2018
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio número 244/2018, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 97/2019,
en el que aparecen, como parte apelante DON Erasmo , que ha comparecido representado en esta alzada
por la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y asistida por la letrada doña Ana Teresa Ponce Latorre y
como partes apeladas, DOÑA Cristina , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora
doña Amparo Lemus Viñuela y defendida por el letrado don Miguel Ángel Trigo González y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas de Divorcio núm. 244/2018 se dictó sentencia el día veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª Inmaculada Laya Martínez, en el nombre y representación de D. Erasmo contra Dª Cristina , no ha lugar a la modificación solicitada, manteniendo la vigencia de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia núm. 88/17, de 1 de septiembre.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Erasmo .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día veinticuatro de abril pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia de divorcio el 1 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , pretende ahora el demandante y recurrente, don Erasmo la modificación de algunas de las medidas adoptadas en su día, concretamente la reducción de la cantidad que ha de entregar a la demandada, doña Cristina , como alimentos del hijo común, Rogelio , de 13 años en la actualidad que quedó bajo su guardia y custodia. De 350 euros mensuales acordados en su día la reducción sería a 200 euros. También solicita la ampliación del régimen de visitas por parte del progenitor no custodio sobre dicho menor en cuanto a los horarios de recogida y devolución.

La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza el demandado reiterando su petición inicial. Alega la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución por la falta de motivación de la sentencia y la existencia de un déficit valorativo, así como la errónea valoración de la prueba. En el motivo se indica que la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia no ha sido correcta. Achaca a la sentencia carecer de un claro y elemental análisis de los elementos de convicción y literalmente que la sentencia de instancia 'desconoce las reglas fundamentales en materia de valoración de la prueba' siendo 'sustituida por meras afirmaciones que resultan carentes de consistencia'.

Tras la cita de la doctrina jurisprudencial que tiene por conveniente vuelve a reiterar que se ha producido una disminución de los ingresos entre los años 2013 y 2017 en la tienda que regenta, como se deduce de las declaraciones de la renta aportadas con la demanda. Hace referencia a los gastos y concluye que le quedan 400 euros mensuales para vivir y afrontar los gastos habituales.

En cuanto al régimen de visitas, se indica que se ha desarrollado favorablemente. Se pretende incremento de los horarios de estancia con Rogelio en cuanto que el horario de trabajo coincide con el horario de apertura de la tienda de comestibles, por lo que el menor está solo en su vivienda, de modo que su interés es pasar más tiempo con el menor, incluyendo puentes escolares, sin que la mera manifestación del menor sea óbice para ampliar el régimen de visitas. Considera que el interés superior del menor implica en este caso concreto el incremento de los horarios.

El Ministerio Fiscal y la demandada-recurrida se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Sobre la motivación de la sentencia.

Es doctrina consolidada que es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3 de la CE , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia núm. 331/2006, de 20 de Noviembre , al analizar el derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, ha venido manifestando que la resolución judicial debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, motivación que debe contener una fundamentación en derecho, manifestando que este derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que ello afecte al contenido de derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, aunque, sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendi de modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión, exigiéndose, para la valoración de la suficiencia o no de la motivación, un examen del caso concreto con la finalidad de comprobar si se ha cumplido o no con el citado requisito.

En este caso, la sentencia está suficientemente motivada. De forma sucinta, por cuanto que la motivación no tiene que ser exhaustiva o extensa, la sentencia valora la propia prueba documental aportada con la demanda para concluir que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para fijar la pensión de alimentos. Y también, de forma suficiente valora la entrevista que S.Sª. y el Ministerio Fiscal tuvieron con el menor para concluir que su interés superior es mantener el régimen de visitas. En realidad, el recurrente discrepa de la valoración probatoria de la instancia a la que achaca desconocer las reglas de valoración de la prueba (sic) y basarse en afirmaciones carentes de consistencia (sic). Como luego veremos, la valoración probatoria ha sido correcta, conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica y teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor.

En fin, recordemos que es doctrina reiterada que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art.

9.3 de la Constitución Española , así, el Tribunal Constitucional ha reiterado como la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 , 75/1988 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996 , entre otras muchas).



TERCERO.- Sobre la modificación de medidas.

Como hemos tenido oportunidad de decir reiteradamente en este Tribunal (v. gr sentencias de 11 de junio de 2015, recurso núm. 182/2015 ; 14 de marzo de 2017, recurso 35/2017 ; 30 de junio de 2017, recurso 180/2017 o 20 de marzo de 2018, recurso 61/2018 ), en el caso de modificación de medidas debemos estar a los señalado en el Código Civil en sus artículos 90.3 que señala que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges...' y 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ', en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dichos preceptos contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, si bien bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal, que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando, por ello, desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan.

Por alteración o variación sustancial de las circunstancias ha de entenderse en el sentido que acontezcan hechos o circunstancias que impliquen la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no pudieran ser tenidas en consideración al tiempo de dictarse la oportuna sentencia, debiendo tratarse de alteraciones que incidan de una manera esencial y básica en las condiciones que en su día se tuvieron en cuenta con exclusión de aquellas variaciones que puedan considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar con relación a la situación fáctica anterior.

Es doctrina aceptada comúnmente por las Audiencias Provinciales que para el éxito de la pretensión de modificación de las medidas acordadas en procesos de separación o divorcio son precisos los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así. En esencia no es más que un reflejo de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' o, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 y 24 de noviembre de 2011 ha de tratarse de circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó la primera sentencia (en este sentido, sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña -sección 6ª- de 12 de marzo de 2009 , Zaragoza -sección 2ª- de 15 de mayo de 2012 , Barcelona -sección 18ª- de 11 de junio de 2012 , Pontevedra -sección 6ª- de 20 de julio de 2012, Madrid -secciones 22 y 24, respectivamente- 17 de julio de 2012 y de 11 de mayo de 2011 y Cáceres de 29 de Abril de 2.004 , 26 de septiembre de 2012 , 20 de noviembre de 2013 y 23 de mayo de 2014 ).

En la doctrina más reciente del Tribunal Supremo se desprende de sus pronunciamientos que cualquier modificación de las medidas acordadas en su día en los procesos de familia tiene que haber una alteración sustancial de lo resuelto en su momento ( sentencias del Alto Tribunal de 16 de marzo de 2016, recurso 590/2015 ; 3 de febrero de 2016, recurso 1702/2015 ; 30 de octubre de 20155.- STS Sala 1ª de 30 octubre, recurso 2267/2013 y dos de junio de 2015, recurso 2408/2014 ).

En el caso de menores de edad, el Tribunal Supremo ha establecido en sentencias 561/2018, de 10 de octubre ; 665/2017, de 13 de diciembre de 2017 ; 576/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril tras la reforma operada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio del artículo 90 núm. 3 del Código Civil que ' esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.

Hay que tener en cuenta que la sentencia que se trata de modificar es muy reciente, 1 de septiembre de 2017, si bien se alega el tiempo que transcurrió entre la vista y el dictado de la sentencia y también hay que reseñar que las medidas económicas fueron pactadas, como se refleja en dicha sentencia. Tendremos que utilizar como término de comparación lo probado y aprobado en el anterior pleito y las circunstancias actuales y comprobar si ha habido un cambio objetivo, esencial, permanente e imprevisible. Y si las nuevas necesidades de Rogelio aconsejan la modificación.



CUARTO.- Sobre las circunstancias económicas.

El recurso se desestima.

Lo primero que hay que señalar es que el recurrente oculta los datos que no le convienen. Y ocultar hechos es no decir la verdad.

Los ingresos no se limitan a la actividad económica don Erasmo -tiene una tienda de alimentación- sobre la que funda la disminución de los ingresos. En las declaraciones de la renta aportadas con la propia demanda, consta que el actor tiene dos inmuebles alquilados por los que obtiene unas rentas declaradas de 6.600 euros en el año 2013 y 6.000 euros en 2017. La demandada indica además que tiene tres plazas de garaje alquiladas. No consta. Pero si consta que tiene rentas imputadas en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 . Y ya sabemos lo que esto significa. Las plazas de garaje hasta 2, se incluyen en la vivienda habitual y no se declaran como renta imputada en la declaración de IRPF. Por tanto tiene un tercer inmueble en el que declara al fisco que lo tiene vacío (o cedido gratis).

Por lo demás, admitiendo que la vista del juicio de divorcio se celebró un año antes de la sentencia, como se indica por el recurrente, ya conocía sus ingresos del año 2015 cuando aceptó abonar unos alimentos de 350 euros mensuales. Entonces los ingresos por la actividad económica fueron 321.962 euros y un rendimiento neto de 9.276,31 euros. En año 2017, último ejercicio aportado, los ingresos fueron 232.251 euros y el beneficio neto 9.780,55 euros (10.296 euros según la demanda). No hay diferencia. Y si la hay es para indicar que su beneficio neto se ha incrementado. Por lo demás, comparando el resto de las declaraciones de la renta, no hay variaciones significativas, salvo la del año 2013. Sin necesidad de mayor justificación, es evidente que no existe un cambio sustancial.

Finalmente en este punto indicar una cuestión. Con la edad, las necesidades económicas de un hijo se incrementan.



QUINTO.- Sobre el régimen de visitas.

Tampoco procede estimar el recurso.

Es plausible que el padre quiera incrementar los horarios que desea permanecer con su hijo, dado que parte de la estancia coincide con su trabajo a cargo de una tienda de alimentación. Ahora bien, la conveniencia personal tiene que coincidir con el superior interés y las necesidades del menor. Partiendo de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, toda medida ha de adoptarse en interés de los hijos, alma y sustancia de las cuestiones que a ellos les afectan. Cualesquiera que sean las motivaciones de los debe prevalecer, siendo guía de esta Sala, el principio fundamental de protección y defensa del superior interés de los menores.

Estamos hablando del 'favor filii' que debe impregnar la correcta interpretación de los artículos 90 , 92 y 158 núm. 3 del Código Civil y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, de acuerdo con el artículo 10 núm. 2 de la Constitución y la Convención Universal sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España el 30 de Noviembre de 1.990.

En la exploración reservada del menor que, recordemos, tiene 13 años por lo que su opinión es ya importante, tanto la Juez de instancia en su sentencia, como la representante del Ministerio Fiscal que estuvo presente en la exploración en su escrito de oposición al recurso, indican que el menor mostró su preferencia porque el régimen de visitas fuera el mismo que el que se viene desarrollando en la actualidad, no queriendo modificar nada. Señaló que no deseaba comer con su padre los dos días entre semana que se encuentra con él y que tampoco deseaba anexionar los puentes. Al respecto, indicar que no se ha producido un cambio en las circunstancias laborales o en los horarios del padre que hicieran aconsejable ese cambio en el régimen de visitas. Son las mismas circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio. No se trata de dejar la decisión exclusivamente en manos del menor, como se indica en el recurso, sino establecer lo más conveniente. No olvidemos que el régimen de visitas se ha cumplido con regularidad no existiendo conflicto en este punto entre los progenitores que han sabido conservar el rol parental y que en la sentencia se establecieron criterios flexibles en cuanto al régimen de visitas, pudiendo pernoctar el menor con su padre los domingos si era su deseo En fin, no hay cambio de circunstancias de los progenitores ni nuevas necesidades del hijo que hagan conveniente el cambio que se postula.



SEXTO.- En materia de costas, por el carácter especial de este proceso, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Erasmo , que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y en el que han sido partes apeladas, DOÑA Cristina , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Amparo Lemus Viñuela y el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas de Divorcio núm. 244/2018 en fecha veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho, sentencia que CONFIRMAMOS .

No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-