Sentencia Civil Nº 112/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1097/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001097/2014

VTE

SENTENCIA NÚM.: 112/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

En Valencia a veintisiete de abril de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO,el presente rollo de apelación número 001097/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000743/2010, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER, representado por el Procurador de los Tribunales SUSANA PEREZ NAVALON, y asistido del Letrado BELEN ALANDETE SANCHEZ y de otra, como apelados a INDUSTRIAS JOSE TAMARIT MORENO,S.L. representado por el Procurador de los Tribunales MARIA PILAR MASIP LARRABEITI, y asistido del Letrado ANTONIO BLANES GIRONES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL en fecha 25/6/14 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la entidad INDUSTRIAS JOSE TAMARIT MORENO, S.L.representada por la Procuradora Dª . Mª Pilar Masip Larrabeiti contra la entidad BANKINTER, S.A.representada por la Procuradora Dª Susana Pérez Navalon, y en su consecuencia:

A) Declaro la nulidad del contrato de 'gestión de riesgo financiero' (Clip Bankinter 8.4), suscrito entre la demandada y la actora con fecha 28 de julio de 2008, debiendo la demandada Bankinter estar y pasar por esta declaración.

B) Condeno a la demandada a satisfacer a la actora la suma de 45.281,49 cantidad que ha sido abonada por la actora a la demandada.

Dichas cantidades devengaran el interés legal del dinero desde la fecha de cobro que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad contractual, formuló la representación procesal de la entidad INDUSTRIAS JOSÉ TAMARIT MORENO SL (INDUSTA) contra la mercantil BANKINTER SA.

Interpone esta última recurso de apelación contra dicha resolución, en base a las siguientes alegaciones:

Error en la valoración de la prueba en lo relativo al perfil de la demandante y de su legal representante. La entidad actora es una empresa que cuenta con 15 años de experiencia profesional dedicada a la producción de maquinaria industrial, siendo su cifra de negocios superior a los dos millones y medio de euros y su endeudamiento financiero de 1'5 millones. Ha quedado acreditado que INDUSTA tenía conocimientos y experiencia previa con derivados financieros, tal y como resulta del cuestionario incluido en el propio contrato objeto de autos y de la respuesta dada por el BBVA sobre la existencia de un derivado financiero -'collar'- contratado en marzo de 2007. INDUSTA ha sido titular, además, de diversos productos financieros.

Error en la valoración de la prueba en relación con la información proporcionada por BANKINTER, pues la misma fue clara y suficiente. La información precontractual ha quedado acreditada por la declaración de la Sra. Natalia (empleada de Bankinter), así como por las del legal representante de la actora y de la Sra. Africa (empleada de la entidad demandante). Fueron prevenidos de que podían tener liquidaciones negativas y de que la cancelación del producto no sería gratuita. También consta la información en el propio documento contractual, siendo numerosas las advertencias recogidas en el clausulado acerca de los riesgos del producto.

Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1266 del Código Civil . No hay error esencial y excusable en el consentimiento prestado por el representante de INDUSTA. Ya tenían un contrato de similares características (collar BBVA) y, por tanto, sabían lo que estaban firmando. Reconocieron haber leído el contrato, si bien por sus declaraciones parece no haber sido entendido en su plenitud, pese a lo cual lo firmaron.

Error en la valoración de la prueba respecto del cumplimiento de la normativa de aplicación. La inexistencia de test de conveniencia no implica necesariamente la nulidad del contrato. La prueba practicada en autos permite concluir que tenían pleno conocimiento de lo que contrataban.

Infracción de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la teoría de los actos propios. El contrato ha sido confirmado al haber abonado durante dos años y medio las liquidaciones negativas del contrato sin efectuar reclamación alguna, haciendo suya la primera liquidación positiva que le fue favorable.

Termina solicitando nueva resolución por la que, con revocación de la dictada en la instancia, se desestime la demanda formulada por la mercantil INDUSTA.

La representación procesal de la entidad INDUSTRIAS JOSÉ TAMARIT MORENO SL solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que es propia del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición de su recurso, acepta en lo fundamental los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada en relación con las cuestiones que son objeto de este recurso, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante, sin perjuicio de los cuales se procede a continuación a dar contestación a los distintos motivos del recurso de apelación ( art. 465.5 LEC ).

Como viene sentando de forma reiterada este Tribunal analizando la acción de nulidad por error en el consentimiento en contratos semejantes al que ahora es objeto de consideración, - y así lo dijimos en sentencia de 23 de enero de 2013 (Pte. Sr. Caruana)-, 'su solución descansa en una cuestión de hecho pues la existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión fáctica a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros) y la solución de cada supuesto pasa necesariamente por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en cada caso y abordar cada supuesto concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación, examinada las consecuencias jurídicas correspondientes.

Y ello es consecuencia (como dijimos desde la sentencia 11/7/2011 -Rollo 280/2011 ) de que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de determinar si medió o no vicio de consentimiento. Por consiguiente como tal cuestión fáctica, para su solución más que a sentencias dictadas por otros órganos judiciales enjuiciando casos semejantes,... es necesario examinar la singularidad concreta del caso presente y siempre con la premisa que corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información precontractual y contractual a la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril , 1 de julio de 2011 y 5 de julio 2012 ), mientras que la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario un completo examen de la totalidad de la prueba practicada en el proceso'.

Pues bien, bajo tales premisas, y no obstante alterar el orden de los motivos del recurso de apelación, es preciso tener en cuenta que, tal y como admite la parte apelante, no se realizó a la entidad INDUSTA, pese a la fecha de contratación -25 de julio de 2008-, el preceptivo test de conveniencia (MIFID). A este respecto, tiene declarado esta Sala en diversas resoluciones que ' no se trata simplemente de una infracción administrativa, sin incidencia en el denunciado vicio del consentimiento, puesto que, aparte de ser una apreciación inexacta -ya que, sabido es, el consentimiento válidamente prestado exige de una previa información que ha de ser de mayor transparencia y exhaustividad en función de la propia calificación que quepa conferir al cliente- lo que obviamente exige estricto cumplimiento de la obligación aludida' ( Sentencia 17/09/13 ; Pte. Sra. Andrés).

Por ello, y como indicábamos en esa misma resolución, aún cuando pudiera considerarse negligente la actuación del legal representante de la actora al suscribir el contrato, ' tal cuestión sería, en cualquier caso, de valoración posterior a la precedente, de modo que si no se ha cumplido en debida forma con la normativa a que anteriormente aludíamos - MIFID - ni se ha informado con claridad y exhaustividad de los escenarios posibles mal podremos concluir que la firma sin la debida comprensión por parte del demandante sólo a él es imputable, pues es un principio básico y lógico en la valoración de este tipo de relaciones contractuales que el consentimiento ha de venir precedido de información y cumplimiento de obligaciones por la entidad bancaria, y sólo después de que éstas se hayan acreditado, pasa a examinarse la actuación de la otra parte contratante, a la que se ofrece el producto, no cabe desconocerlo por el banco, atendiendo a una petición de estabilización de los gastos financieros, difícilmente compatible, en abstracto, con el comportamiento ulterior del producto, y con independencia - lo que también es elemento posterior- del componente aleatorio de aquel o de las muy especiales circunstancias producidas desde finales de 2008, con posterioridad a la suscripción del producto'.

Esta postura viene apoyada por la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno; Pte. Sr. Sancho Gargallo) de 20 de enero de 2014 , en la que en relación con la cuestión que viene siendo analizada establece las siguientes consideraciones: 'Alcance de los deberes de información y asesoramiento. .../...

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. .../...

7. Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '. .../...

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. .../...

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). .../...

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. .../...

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

TERCERO.- El incumplimiento por la entidad bancaria de la obligación de realización previa del test de conveniencia permite, por lo expuesto, presumir la existencia del error en el consentimiento prestado por la mercantil INDUSTA, presunción ésta que no queda destruida por el acervo probatorio obrante en autos.

Así, y en relación con el previo conocimiento del producto por la actora -perfil- , Bankinter pone de manifiesto que se trata de una empresa con años de experiencia y con importante volumen de facturación, habiendo contratado distintos productos financieros, en particular un derivado financiero -'collar'- en marzo de 2007 con la entidad BBVA. En relación a dichas cuestiones ha de tenerse en cuenta que, como viene a indicar la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 , la prueba sobre la existencia de un perfil inversor experto no puede venir configurada por los conocimientos que en su ámbito empresarial pueda tener una mercantil, como tampoco por el hecho de haber realizado otras inversiones, -incluso como en el caso de autos la relativa a la contratación de un derivado financiero CFC con la entidad BBVA en marzo de 2007-, al no constar acreditado que en tales supuestos de inversión se hubiera dado a INDUSTA la información adecuada para contratar el producto de inversión; si la entidad demandada no prueba que la información que se tenía por la actora al momento de la contratación del derivado financiero en marzo de 2007 era la exigida por la normativa del mercado de valores, no es posible concluir el 'conocimiento' del producto cuando contrato el Clip Bankinter EXTRA 08.4 -objeto de autos- en julio de 2008.

Tampoco permite concluir que INDUSTA tenía un perfil inversor atendiendo al escueto cuestionario incluido en el contrato objeto de autos en el que, bajo la rúbrica 'conocimiento y experiencia', el legal representante de dicha entidad contesta de forma afirmativa a los siguientes enunciados: 'El cliente declara conocer las características del producto y entender el riesgo que asume con su contratación', y 'El cliente declara tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años'. Como señala la citada STS de 12 de enero de 2015 , 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vías [vacias] de contenido real al resultar contradichas por los hechos', añadiendo que 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esta clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debida cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

A mayor abundamiento de las consideraciones hasta aquí expuestas, resulta que dicho 'cuestionario' fue firmado en la misma fecha de la contratación - 25 de julio de 2008-, habiendo declarado Doña. Natalia (comercial de empresas de la oficina de Bankinter en Museros) que dichas dos preguntas eran el test Mifid realizado a la entidad actora y que creía recordar que el cliente le dijo que ya tenía otro producto de este tipo, manifestación esta que ha de ponerse en relación con cuanto se ha expresado en el párrafo anterior y teniendo en cuenta que dicha declaración se hace por la empleada que estaba obligada a facilitar la información del producto y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado. ( STS 12/01/2015 ).

En lo que se refiere al contenido del propio documento contractual -del que según la recurrente resulta la información necesaria para conocer el alcance y riesgos del producto-, no firmado en todas sus hojas por el legal representante de INDUSTA, se omite por la entidad bancaria la necesidad de que el deber de información requiere un ámbito temporal de antelación. Así, la STS de 12 de enero de 2015 , cita del artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece: 'La consecuencia de lo anterior es que la información clara, concreta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto ..., y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa'.

Así pues, la falta de realización del preceptivo test MIFID y la correlativa falta de prueba sobre la prestación de la información previa al cliente que permitiera a este conocer la naturaleza, alcance y riesgos del producto contratado, permiten concluir la existencia de error esencial y excusable en el consentimiento prestado por la entidad INDUSTA -a través de su legal representante-, al haber confiado -en palabras del TS- 'en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información..'.

CUARTO.- La última cuestión a abordar viene constituida por la alegación de que el contrato habría sido confirmado tácitamente por la demandante -ex arts 1309 , 1311 y 1313 CC -, al haber abonado las liquidaciones negativas sin ningún tipo de reclamación y, además, haber hecho suya la primera liquidación que le fue favorable, sin manifestar tampoco sorpresa o duda alguna.

Sin embargo, y dado el contenido de las actuaciones, no es posible estimar que concurran los requisitos exigidos en el artículo 1311 del Código Civil para entender tácticamente confirmado el contrato. En relación a esta cuestión establece la repetida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 que 'la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácticamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. .../... La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en e consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes...'

En el presente caso no es de apreciar la existencia de tales actos concluyentes, pues el pago de las liquidaciones negativas no es sino mera consecuencia del contrato que ahora ha sido declarado nulo, siendo el comportamiento de la actora demostrativo de su voluntad de no soportar las consecuencias de un contrato, cuyo contenido y alcance no le había sido debidamente explicado, al interponer la demanda de nulidad (16/06/10) con anterioridad a la fecha del vencimiento del contrato (7 de febrero de 2011).

Procede, por tanto, confirmar la sentencia de la instancia, si bien puntualizando su parte dispositiva habida cuenta que lo reclamado por la parte actora es el saldo resultante entre las liquidaciones positivas y negativas, y no la recíproca restitución de las prestaciones realizadas por cada uno de los contratantes. Dados los términos de la reclamación no es posible establecer un pronunciamiento condenatorio respecto de los intereses legales en los términos que señala la sentencia apelada -'interés legal del dinero desde la fecha de cobro'-, sino que tales intereses legales serán los devengados por la cantidad reclamada como saldo resultante -45.281'49 Euros- desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

QUINTO.- Por aplicación del artículo 398 LEC , las costas han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER SA, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Massamagrell en autos de juicio ordinario nº 743/2010, confirmando dicha resolución, si bien con la puntualización de que los intereses legales a pagar por BANKINTER SA serán los devengados por la cantidad reclamada -45.281'49 Euros- desde la fecha de la interposición de la demanda, e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.