Sentencia Civil Nº 112/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 45/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00112/2014

SENTENCIA Nº 112

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:DIVISION DE HERENCIA

LUGAR:BURGOS

FECHA:TRECE DE MAYO DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación número 45 de 2014, dimanante de División de Herencia nº 574/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2013 , siendo parte, como demandantes-apelantes, Dª Clemencia , Dª Dulce y Dª Esmeralda , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Victoria Recalde de la Higuera y defendidos por el Letrado D. Vicente Holgueras Recalde; como demandante-apelada, Dª Gabriela , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Ana Manero Lecea y defendida por el Letrado D. Gonzalo Muñoz Berezo, designados en turno de oficio; y como demandados-apelados no comparecidos en esta instancia, D. Jose Daniel y D. Luis Manuel (ambos en rebeldía en 1ª instancia).

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda de oposición a las operaciones divisorias presentada por Doña Victoria Recalde de la Higuera en la representación que ostenta en autos, debo mantener las operaciones particionales realizadas por el contador partidor, condenando la parte impugnante al pago de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Clemencia , Dª Dulce y Dª Esmeralda , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 6 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Clemencia , Dulce y Esmeralda (parte codemandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21-11-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Aranda de Duero por la que desestimando la oposición se acuerda mantener las operaciones particionales realizadas por el contador partidor respecto de la herencia de Dimas .

Pretende la parte apelante:

- que se declare la nulidad del procedimiento de división de herencia desde el momento en que se nombra un nuevo contador partidor (Sr Ángel Jesús ) para que emita un nuevo cuaderno particional, retrotrayendo las actuaciones al momento de la comparecencia, defendiendo el cuaderno particional original confeccionado por el Sr. Hernan .

- Subsidiariamente:

- se declare no haber lugar a la capitalización del legado sobre el bien inventariado como nº 3: usufructo sobre mitad indivisa de la finca sita en C/ DIRECCION000 de Sinovas y su pago con cargo a los bienes 42, 44 y 45 del inventario.

- Se declare haber lugar a que Dª Gabriela entregue al resto de los coherederos 5.892,33€ por aplicación del art. 1063 CC al haberse aprovechado de dicho dinero durante la indivisión, siendo la base de cálculo el interés legal del dinero.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

- Infracción del art. 787 LEC : El Juzgado tras la realización de cuaderno particional por parte del Sr. Hernan y el fallecimiento de éste, convocó a comparecencia a las partes para designación de nuevo contador partidor a lo que se opuso esta parte, pese a lo cual el Juzgado por Auto de 25 de abril ratificó su decisión efectuando nueva designación de contador partidor en la persona Don. Ángel Jesús quien no solo se pronunció sobre el cuaderno ya efectuado sino que realizó un cuaderno radicalmente distinto, lo que considera es contrario a:

- economía procesal, careciendo de sentido la nueva realización de operaciones ya efectuadas que pueden ser defendidas en la práctica forense por el nuevo designado: ejecución de sentencia por nuevo juez distinto del que dictó la sentencia; sustitución en la defensa de informes forenses en los Juzgados de instrucción y de lo penal, de los abogados firmantes escritos y los que defienden a la parte en el acto de juicio oral.

- economía de la parte: el Sr. Hernan emitió su informe con honorarios por 4.396, 12 € más gastos de perito tasador por: 998,25€, teniendo que abonar de nuevo los Don. Ángel Jesús por 4.646,73€.

- seguridad jurídica, en cuanto la elaboración del nuevo cuaderno ha creado inseguridad jurídica existiendo 2 cuadernos, debiendo haberse defendido el cuaderno particional inicial.

- Infracción del art. 1061 CC por la capitalización del legado de Dª Gabriela consistente en usufructo sobre mitad indivisa de la casa en C/ DIRECCION000 en Sinovas.

Señala que:

- no existe fundamentación legal para esa capitalización prevista para la legítima del cónyuge viudo ( art. 839 CC ). El art. 846 CC prohíbe la capitalización del legado de cosa específica y el 882 establece la entrega del legado al legatario desde el fallecimiento del causante.

- la capitalización va en contra de la voluntad del testador y para ello debería existir acuerdo entre los coherederos que no existe. La justificación de la capitalización en el evitar la indivisión es incoherente ya que el testador era dueño solo de la mitad indivisa de la finca, siendo la indivisión previa al fallecimiento del causante.

- se presume que el bien se ha utilizado desde el fallecimiento del causante hecho que rechaza, que no existe amparo legal en atribuir el bien a quien lo usa y en todo caso si lo hubieran utilizado lo habrían hecho por otro título: en plena propiedad sobre la otra mitad indivisa de la finca.

- Desde un punto de vista económico se perjudica a sus patrocinados en cuanto que se valora el bien en 200.000€, obligando a pagar un precio del boom inmobiliario, siendo más coherente adjudicar el usufructo y posteriormente si hubiera lugar proceder a su venta a precio de mercado, viendo todas las partes satisfechas sus pretensiones económicas y pagadas justamente.

- Infracción del art. 1063 CC .Es en el momento del reparto de los bienes cuando los herederos deben abonarse lo que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, impensas útiles y necesarias y daños causados por malicia o negligencia. S. TS 19-7-2012 , 4-6-2007 y AP Asturias 27-2-2002

SEGUNDO.-Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

- En virtud de acta de Junta celebrada en fecha 4-3-2011 aprobaron entre otros el acuerdo de designar a Hernan contador partidor y como perito tasador inmobiliario a Jose Ignacio - (folio 148-Tomo I)

- Con fecha 15-3-2011 se aceptó el cargo por el contador partidor designado (folio 157), quien tras la presentación en fecha 13-9-2012 por el perito del informe de valoración solicitado, emitió informe con fecha 20-12-2012 (folio 232), informe del que por D.O. de 21-12-2012 se dio traslado a las partes por 10 días (folio 254).

- Con fecha 15-1-2013 la representación de Gabriela formuló oposición al cuaderno particional, acordándose por providencia de 17-1-2013 su traslado a la parte contraria (folio 294)

- Con fecha 24-1-2013 la representación de Clemencia , Dulce y Esmeralda solicitó la anulación de la providencia y la convocatoria de comparecencia de las partes y del contador (folio 298). Por Auto de 14-2-2013 se estimó el recurso señalando al efecto el 18 de abril y ante la diligencia negativa de notificación al contador y a solicitud de una parte se señaló para celebración de Junta para designación de contador y perito el 13 de mayo de 2013 (fol 381), resolución que recurrida en reposición fue confirmada por Auto de fecha 25-4-2013 considerando ante la imposibilidad del contador partidor fallecido de realizar comparecencia la necesidad de nuevo nombramiento (folio 409).

- Celebrada la Junta el 13-5-2013 designaron al nuevo contador Ángel Jesús , quien aceptado el cargo presentó escrito en fecha 9-7-2013 expresando sus motivos de disconformidad con el cuaderno particional presentado por el anterior contador (folio 418) aportando nuevo cuaderno particional.

- Con fecha 4-9-2013 la representación de Clemencia , Dulce y Esmeralda se opuso a las operaciones divisorias realizadas por el nuevo contador partidor (folio 445) considerando vulnerado el art. 787 LEC con la nueva designación de contador y su disconformidad con el punto nº 4 (intereses de los plazos fijos propiedad del causante) y punto nº 5 (capitalización del usufructo).

- Por el Juzgado se señaló comparecencia para el día 14-11-2013 y ante la imposibilidad de acuerdo una vez celebrada, se dictó la sentencia ahora apelada.

Respecto de la petición de nulidad debe señalarse que la parte ahora apelante efectuó la designación de nuevo contador en el acta de fecha 13-5- 2013 para emisión de cuaderno particional y solo cuando este presentó el suyo en disconformidad con el anterior consideró infringido el art. 787 LEC .

En todo caso el citado precepto exige la presencia del contador en la comparecencia que regula al acto de modo que el fallecimiento del contador partidor inicial designado obligaba a efectuar nueva designación de contador. Por otra parte el nuevo contador debe realizar su cometido conforme a su leal saber y entender por lo que no esta necesariamente sujeto al emitido por el anterior contador. No resultan de aplicación las alegaciones de sustitución invocados que en absoluto son equiparables o trasladables al contador por los motivos indicados.

No cabe invocar razones de economía procesal o de la parte pues son ajenas al necesario cumplimiento de las normas procesales que no pueden quedar al arbitrio de las partes. Además efectuada nueva designación de contador y realizado el cuaderno particional por éste, la retroacción pretendida no impediría la satisfacción al nuevo contador de sus honorarios.

Tampoco se considera infringida la seguridad jurídica con el nuevo nombramiento y presentación por este de nuevo cuaderno, pues en todo caso el nuevo cuaderno tras su impugnación esta sometido a control judicial.

Se desestima en definitiva el motivo.

TERCERO.-En cuanto a la impugnación de la capitalización del legado de Dª Gabriela consistente en usufructo sobre mitad indivisa de la casa en C/ DIRECCION000 en Sinovas debe ser atendida.

El artículo 1061 CC establece que: ' En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie'.

Ahora bien lo que no puede hacer el contador es sustituir la voluntad del testador. En el presente caso el testador acordó a favor de su compañera Gabriela la atribución de legados de cosa específica consistente entre otros, en el usufructo vitalicio de la mitad indivisa que me corresponde de la casa en Sinovas-Aranda de Duero, DIRECCION000 , NUM000 .

El Artículo 845 CC dispone que La opción de que tratan los artículos anteriores(referidos a pagos en metálico) no afectará a los legados de cosa específicay el a rtículo 846 CCque: ' Tampoco afectará a las disposiciones particionales del testador señaladas en cosas determinadas'.

Asimismo el artículo 886 CC dispone que el heredero cumple con dar la misma cosa legada, pudiendo hacerlo, y no cumple con dar su estimación

Finalmente cabe señalar que no existe fundamentación legal expresa para la capitalización, prevista solo para la legítima del cónyuge viudo ( art. 839 CC ), condición que no concurre en la parte apelada (pareja de hecho del testador) y en todo caso la facultad de elegir una de las formas expresadas en el artículo 839 CC corresponde a los herederos al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria por lo que es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, situación que no concurre en el presente caso.

La existencia de un derecho de uso compartido sobre el inmueble aunque pueda aconsejar la capitalización del usufructo no puede tener efecto ante la negativa de los herederos a realizarse.

Por todo ello y con estimación en este aspecto del recurso, procede hacer la atribución del legado concreto establecido por el testador, dejando sin efecto la capitalización acordada. Al quedar sin efecto la capitalización del usufructo también debe efectuarse por el contador nuevo reparto de los bienes adjudicados para su pago nº 42, 44 y 45 del inventario.

CUARTO.-En cuanto a la alegación de Infracción del art. 1063 CC en relación a la no inclusión de intereses respecto de los importes de 6.000 y 25.441,73€ consignados en los nº 43 y 44 del inventario incorporado en el cuaderno particional realizado por el contador Ángel Jesús y de los que dispuso Dª Gabriela cabe señalar que es cierto que en el incidente de inclusión exclusión de bienes del inventario de la herencia del causante se discutió sobre la titularidad y cuantía de los fondos a que se refieren los citados números que habían sido cancelados respectivamente el 22-5-2008 y el 9-6-2008 (con anterioridad al fallecimiento del causante) respecto de los que se acordó su inclusión en los citados importes. Ahora bien ello no impide que puedan reconocerse los intereses correspondientes pues es en el momento del reparto de los bienes cuando los herederos deben abonarse lo que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, impensas útiles y necesarias y daños causados por malicia o negligencia.

No obstante lo expuesto y como ha tenido ocasión de señalar el TS en S. de 04 de junio de 2007 :' no puede exigirse que se aporte al caudal relicto el importe de las rentas o frutos que se podrían haber percibido pero que no lo han sido, puesto que dichos 'futuribles', 'posibles' o 'hipotéticos' frutos quedan al margen de lo dispuesto en el art. 1063 del Código Civil '.

En el presente caso la sentencia que acuerda la inclusión de los fondos viene a reconocer que se ingresaron en cuentas comunes, sin que conste ni se acredite que se percibieran concretos frutos. Aplicando la doctrina expuesta al presente caso procede desestimar el motivo.

QUINTO.-Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 LEC no se hace expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Clemencia , Dulce y Esmeralda contra la sentencia dictada en fecha 21-11-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Aranda de Duero, acordamos su revocación parcial, acordando modificar el cuaderno particional presentado por el Sr. Ángel Jesús en cuanto acuerda la capitalización del legado sobre el bien inventariado como nº 3: usufructo sobre mitad indivisa de la finca sita en C/ DIRECCION000 de Sinovas y su pago con cargo a los bienes 42, 44 y 45 del inventario, debiendo hacerse por el contador la atribución del legado concreto establecido por el testador y las modificaciones correspondientes para el reparto de los bienes 42, 44 y 45 del inventario. No se hace expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.