Sentencia Civil Nº 112/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 11/2007 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00112/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7026554 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 11 /2007

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 654 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO

De: Enrique

Procurador: ARTURO MOLINA SANTIAGO

Contra: Dolores

Procurador: MARIA OTILIA ESTEBAN GUTIERREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_________________________________________/

En Madrid a 13 de febrero de 2007

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 654/2004, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Enrique , representado por el Procurador don Arturo Molina Santiago.

De la otra, como apelada doña Dolores , representada por la Procurador doña María Otilia Esteban Gutiérrez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo se ha dictado sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Doña Ana Isabel Moreno Dueñas en nombre y representación de DOÑA Dolores , así como ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña maría del Mar Pinto Ruiz en nombre y representación de DON Enrique , debo:

PRIMERO: DECLARAR Y DECLARO LA SEPARACIÓN LEGAL DEL MATRIMONIO, formado por DON Enrique y DOÑA Dolores .

SEGUNDO: ATRIBUIR la guarda y custodia del hijo menor sujeto a la patria potestad de ambos progenitores, a la madre, Doña Dolores , estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre de carácter flexible, que a falta de acuerdo se cumplirá en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, siendo entregado en el domicilio materno. Correspondiendo disfrutar aquellos días festivos que enlacen con el fin de semana al progenitor en cuya compañía esté el menor en dicho fin de semana. Asimismo, el padre podrá recoger al menor, diariamente en el domicilio materno a las 8,30 horas para llevarle a centro donde el menor cursa sus estudios, debiendo la madre recogerlo a la salida del mismo. Además el padre podrá disfrutar de la compañía del menor una tarde a la semana, que a falta de acuerdo, se llevará a cabo los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la hora de entrada en su colegio, pernoctando en el domicilio paterno. Asimismo, corresponde, a Don Enrique estar con su hijo el día del padre y a Doña Dolores el día de la madre.

En cuanto a las vacaciones estivales oficiales de Navidad corresponder tener que comiencen las mismas a la salida del colegio y hasta el 30 de diciembre a las 17,00 horas, y el segundo desde el citado día y hora hasta el día anterior a aquél en que el menor reinicie su actividad escolar, a las 20,00 horas, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa corresponderá su disfrute en años alternos a cada uno de los progenitores, fijándose los años pares al padre y a la madre los años impares. Por último y en cuanto las vacaciones de verano, corresponderá a cada progenitor estar en compañía del menor la mitad de las mismas, eligiendo su disfrute, los años pares el padre y los impares a la madre.

Cualquier enfermedad que padezca el menor deberá ser comunicada inmediatamente al progenitor en cuya compañía no se encuentre el hijo, facilitándose toda la información precisa de su estado, y permitiendo visitarlo en el lugar donde se encuentre.

TERCERO: Se fija en concepto de pensión alimenticia por los tres hijos habidos en el matrimonio la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (645,- euros) mensuales, que deberá abonar don Enrique dentro de los cinco primeros días de cada mes a Doña Dolores en la cuenta nº NUM000 . Dicha cantidad será actualizada anualmente de conformidad con el Indice de Precios al Consumo. Asimismo, deberá de abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios relacionados con los hijos que se puedan generar y el cincuenta por ciento del crédito hipotecario que grava la vivienda y de los gastos que se generan del resto de Bienes Inmuebles que integran la Sociedad de Gananciales, ya sean impuestos, tasas, arbitrios, servicios o suministros. Debiendo ser abonado el otro cincuenta por ciento por Doña Dolores , así como los gastos de comunidad y resto de impuestos o tasas de la vivienda familiar.

CUARTO: Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Sector Músicos nº 17, de la localidad de Tres Cantos (Madrid), así como los objetos integrantes del ajuar familiar a Doña Dolores y a los hijos que con ella conviven, pudiendo Don Enrique retirar sus objetos de uso personal, si aún no lo hubiere hecho previo inventario.

En relación con la casa de la playa sita en Campillo (Alicante), se atribuye su uso, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, a ambos litigantes por períodos alternativos de seis meses, computándose el disfrute desde el 1 de enero a 31 de junio y del 1 de julio a 31 de diciembre. Correspondiendo el primer período de disfrute al esposo y el siguiente a doña Dolores .

QUINTO: No ha lugar a autorizar el cambio de colegio del hijo menor.

SEXTO: Se declara la disolución del régimen económico matrimonial, que venía subsistiendo hasta presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Inscríbase esta sentencia al margen de la inscripción de matrimonio de los cónyuges y nacimiento de los hijos.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará en este Juzgado en el plazo de CINCO días desde su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

En dicho procedimiento se dictó, en 5 de junio siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así: "Se acuerda la rectificación de lo establecido en el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia dictada de fecha 5 de mayo de 2006 en cuanto a la vivienda sita en Campello, en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho de esta resolución, y del apartado cuarto, segundo párrafo, del Fallo de la referida Sentencia, que quedará redactado en los términos que se expone a continuación, accediendo por ello a lo solicitado por la Procuradora Doña María del Mar Pinto Ruiz en nombre y representación de DON Enrique en su escrito de fecha 19 de mayo de 2006.

"En relación con la casa de la playa sita en Campillo (Alicante), se atribuye su uso, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, a ambos litigantes por períodos, alternos de seis meses cada uno, debiendo computar el primer período, desde febrero a julio, y el segundo de agosto a enero, alternándose sucesivamente los períodos. Debiéndose estar a lo establecido en el Auto dictado en fecha 19 de enero de 2005 en el procedimiento de Medidas Provisionales, al disfrute que le correspondería a las partes y que se venía realizando hasta la fecha."

Así lo acuerda, manda y firma DOÑA MARIA NIEVES BAYO RECUERO, JUEZ del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de COLMENAR y su partido. Doy fe. ".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Enrique , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Dolores y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la separación matrimonial, pues el Sr. Enrique , discrepando parcialmente de los pronunciamientos al respecto contenidos en la sentencia de instancia, suplica de la Sala la adopción de las siguientes medidas, que han de sustituir, en lo necesario, a las establecidas en dicha resolución:

-Que el hijo menor de edad del matrimonio quede bajo la custodia compartida de ambos progenitores, de tal modo que alterne su estancia por años académicos en cada uno de dichos entornos.

-Que el régimen de visitas en pro del procreador no custodio incluya la pernocta de los domingos.

-Que la pensión alimenticia en pro del referido menor se abone en once mensualidades al año.

-Que no se fijen alimentos a favor de las hijas mayores de edad y, subsidiariamente, que tal obligación se establezca tan sólo respecto de Paloma, y por un importe de 100Ñ al mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La primera de las cuestiones suscitadas debe ser analizada a la luz del principio del favor filii consagrado, con carácter general, en los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , conforme a los cuales cualquier decisión judicial afectante a un menor habrá de estar presidida por dicho criterio prioritario. Ello es reiterado, respecto de la custodia de un menor, por los artículos 92 y 159 del Código Civil , que disponen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad.

Cierto es que ya en la praxis judicial sobre contiendas matrimoniales se venía admitiendo, si bien de modo restringido, la posibilidad de un sistema de guarda compartida o, con mayor rigor, alternativa, solución esta que aparece definitivamente consagrada en el Código Civil a raíz de la reforma operada por la Ley 15/2005, 8 de julio. No puede, sin embargo, olvidarse que tal posible criterio decisorio debe seguir presidido por el prevalente principio del favor minoris, de tal manera que el reformado artículo 92 somete su sanción judicial a una serie de ineludibles requisitos.

Así, el apartado número 6 de dicho precepto, de aplicación general a todos los supuestos, esto es exista o no acuerdo al respecto entre ambos progenitores, previene que el Juez, antes de decidir sobre el régimen de custodia, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones vertidas por las partes y la prueba practicada, ponderando igualmente las relaciones que los padres mantengan entre sí.

Con carácter más específico, y caso de no existir acuerdo entre las partes para compartir dicha función, el apartado nº 8 del precepto examinado exige, no sólo la petición de una de ellas, sino igualmente el informe favorable del Ministerio Público, lo que podrá conducir al acogimiento de la pretensión deducida siempre que se estime que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Finalmente, el citado precepto previene que el Juez, antes de adoptar una decisión acerca del régimen de guarda, podrá recabar el dictamen de especialistas, debidamente cualificados.

En el supuesto que hoy examinamos, y a propuesta del hoy recurrente, quien reclamaba la alternancia en la custodia del hijo menor, se emite, por la Perito Psicólogo adscrita al Tribunal Superior de Justicia, un profundo y detallado informe del grupo familiar en conflicto, en el que se desaconseja, en la coyuntura entonces existente, la distribución de la custodia en la forma propugnada por el referido litigante.

En efecto, sin perjuicio de destacarse en el dictamen la fuerte vinculación que Javier mantiene con ambos progenitores, cada uno de los cuales ofrece una alternativa válida de custodia, se expone que el menor manifiesta preferencia hacia el entorno materno ("me gusta mucho estar con mi madre porque hacemos muchas cosas juntos, me ayuda con los deberes y jugamos a los puzzles, a las construcciones, a los coches..., mi casa me gusta y además están mis hermanas y son muy buenas y divertidas... sobre todo con Eva juego mucho, me gusta cuando cenamos todos juntos"). Refiere igualmente el menor cierta insatisfacción en la convivencia con la actual compañera de su padre y su hija ("Patri no me regaña, pero tampoco juega mucho conmigo, con Sara peleo algunas veces, otras veces jugamos, pero no es muy divertido, no estoy muy a gusto con ellas"). Ofrece especial relevancia, en orden a las preferencias de Javier, la relación con sus hermanas, a las que recurre en mayor medida que a sus progenitores para cubrir sus necesidades tanto de ocio como emocionales. Se siente satisfecho con la actual situación, expresando su deseo de que todo siga igual.

La Perito, sin perjuicio de estimar que ambos procreadores ostentan una adecuada aptitud para asumir, de modo responsable, el cuidado cotidiano del referido sujeto infantil, acaba descartando un régimen de custodia compartida, al no existir una relación fluida de aquéllos, junto con la necesidad de seguir contando el menor con la imprescindible referencia cotidiana de sus hermanas, y la inexistencia de un buen vínculo afectivo respecto de la pareja de su padre y la hija de la misma. Por lo que se concluye que no existen argumentos suficientes que justifiquen la modificación de las medidas establecidas, ni que hagan pensar que la guarda y custodia compartida favorecería el cumplimiento del principio del mejor interés del niño.

Tales recomendaciones, realizadas tras un estudio extenso y profundo de todos y cada uno de los integrantes de la desmembrada unidad familiar, y dotadas de la máxima objetividad, al no estar condicionada la Perito por el pago de sus honorarios a cargo de alguna de las partes, máxime cuando la misma fue propuesta por quien hoy disiente del dictamen emitido, no quedan desvirtuadas, en modo alguno, por los alegatos del recurrente, asentados en una apreciación subjetiva, y por ende parcial, de la situación familiar, en relación con la cuestión debatida.

En consecuencia, procede corroborar plenamente el criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución recurrida, en cuanto asentado sólidamente en el resultado de la prueba practicada en el curso del procedimiento, con especial ponderación del antedicho informe.

TERCERO. Sin perjuicio de los acuerdos que, en cada caso y momento, puedan alcanzar los ahora litigantes, consideramos que el régimen de visitas establecido en pro del Sr. Enrique ofrece un marco adecuado para favorecer una relación frecuente y fluida del mismo con el común descendiente, sin que se aprecie la necesidad, en beneficio de este último, de una mayor amplitud, en los términos propugnados por dicho recurrente.

Por lo cual, también en este extremo ha de ser confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO. Previene el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Ello es reiterado, respecto del ámbito litigioso en la segunda instancia, por el artículo 456 del mismo texto legal, que recoge, de modo expreso, el clásico principio "pendente apellatione nihil innovetur".

Bajo dichos ineludibles condicionantes procesales no puede acogerse la pretensión del recurrente sobre el pago de la pensión de alimentos del común descendiente en sólo once de los meses de cada año, pues la misma se plantea, por vez primera, en el trámite del artículo 458 de la repetida Ley rituaria, sin haber sido tampoco anunciada en el escrito de preparación del recurso.

QUINTO. No puede estimarse acreditado, a través del contexto de actuaciones elevadas a la consideración de la Sala, que las hijas mayores de edad disfruten de autonomía económica, pues, encontrándose las mismas en fase de formación académica, sus actividades laborales tienen un carácter esporádico, con una repercusión económica insuficiente para afrontar todas sus necesidades básicas, aun en el marco de su residencia en el domicilio familiar.

Así vino a asumirlo el hoy recurrente, pues su dirección letrada, en las conclusiones realizadas en la vista celebrada en la instancia, ofreció una aportación alimenticia en pro de aquéllas, no obstante haberse acreditado, en el referido acto procesal, las expuestas actividades laborales, así como la circunstancia de la residencia temporal de una de ellas fuera del entorno materno.

No puede, sin embargo, dejar de valorarse, en orden a la cuantificación de tal aportación alimenticia, que sus beneficiarias gozan de unos ciertos recursos propios, lo que, unido a las demás cargas que pesan sobre el obligado al pago, y en especial la relativas a la renta de la vivienda que ocupa y abono de la mitad del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, determina que la pensión quede reducida a la suma de 150Ñ por cada una de dichas descendientes, que se hará efectiva y actualizará en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución .

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Enrique contra la sentencia dictada, en fecha 5 de mayo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Colmenar Viejo , en procedimiento de separación matrimonial seguido, bajo el nº 654/2004, entre dicho litigante y doña Dolores , debemos revocar y revocamos en parte el pronunciamiento económico-alimenticio contenido en dicha resolución, y ello en el siguiente sentido:

-La contribución del Sr. Enrique a los alimentos de sus hijas mayores de edad queda cifrada en la suma de 150Ñ mensuales por cada una de ellas, que se harán efectiva y actualizará conforme a lo establecido en la sentencia recurrida.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la resolución apelada pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones de las alimentistas. La primera revisión se producirá con efectos de 1º de junio del corriente año.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y en especial, al ser objeto del recurso, los concernientes a la custodia del hijo menor de edad, régimen de visitas y prestación alimenticia a favor de éste.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, final y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe