Sentencia CIVIL Nº 111/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 698/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000698/2019
SENTENCIA N.º 111
Ilmos. Sres.: Presidente:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados:
DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a nueve de marzo de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario nº 124/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE
VALENCIA, entre partes, de una, como demandante-apelante, D. Rosendo y Dª Catalina , representada por
el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y dirigida por la Letrado Dª Ana M.ª Dobón García, y, de
otra, como demandada-apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, ahora BANCO SANTANDER, S.A., representada
por la Procuradora Dª PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE VALENCIA, con fecha quince de mayo de mil novecientos diecinueve, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Rosendo y Catalina representados por el Procurador ALARIO MONT RAFAEL, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora CALABUIG VILLALBA PAULA de todos los pedimentos formulados en su contra, imponiendo expresamente a los demandantes el abono de las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día cuatro de marzo de dos mil veinte para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de los demandantes, D. Rosendo y Dª. Catalina , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones preferentes canjeadas por obligaciones subordinadas y, finalmente, estas por acciones, al apreciar caducidad de la acción y desestimar igualmente la acción de resolución contractual, al considerarla no ajustada a derecho por las razones que expone en su escrito, por lo que interesa su revocación y se dicte otra estimando la demanda.

Los antecedentes procesales que deben destacarse son los siguientes: a) Los demandantes ejercitan acción de nulidad contractual y subsidiara de resolución contractual de la orden de compra de participaciones preferentes formalizada en 2009 por valor de 30.000 €, canjeadas el 16 de marzo de 2012 por obligaciones subordinadas convertibles por idéntico importe, y, finalmente, la de 12 de febrero de 2014 de venta y suscripción de acciones identificadas como Ac. Bco. Popular Nuevas-0,50. Expone que son clientes de la entidad desde hace 20 años, sucursal en Avda. de Burjasot nº 103, que por una recomendación de la directora de la oficina suscribieron esos títulos, sin recibir suficiente información sobre los riesgos, en la creencia de que era un producto similar a plazo fijo aunque con una rentabilidad mayor; que requirieron a la entidad demandada para que facilitara la documentación relacionada con la operación, test de conveniencia que era de obligada cumplimentación, no disponiendo de documentación que acredite el cumplimiento del deber de información; que para el canje de participaciones preferentes en subordinadas efectuado el 16 de marzo de 2012 se limitó a firmar el documento que le presentó el personal de la oficina, sin recibir información al respecto y la razón que lo justificaba, y de la mima forma actuó la demandada cuando presentó a la firma el documento de venta de obligaciones subordinadas y adquisición de acciones en febrero de 2014 para cubrir la ampliación de capital; que el producto contratado es complejo, requiere el cumplimiento de un especial deber de información, y ello ha causado el error vicio de consentimiento que supone la causa de la nulidad; suplica se dicte sentencia que declare la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes, también del canje posterior por obligaciones subordinadas y, finalmente, de la operación financiera por la que se convierten en acciones Banco Popular, condenando a la demandada a devolver el principal con los efectos propios de la nulidad; subsidiariamente, interesaba la resolución de los contratos de compra y canje por incumplimiento de las obligaciones de información y la condena a la demandada a resarcirle en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 30.000 € más intereses legales a compensar con los intereses percibidos por los actores; b) La demandada contestó a la demanda y expuso: en primer lugar, caducidad de la acción, a computar desde la conversión en acciones, fecha 17 de octubre de 2012, por lo que presentada la demanda en fecha 24 de enero de 2018, ha transcurrido más de cuatro años, que es el plazo establecido en el artículo 1301 del CC; en segundo lugar, prescripción de la acción de responsabilidad por incumplimiento, de conformidad con el artículo 945 del Código de Comercio, de tres años que se establece para agentes de Bolsa; en tercer lugar, en cuanto al fondo, expuso las fechas en que se formalizaron las operaciones de compraventa y canje de los títulos y, especialmente, la de adquisición de acciones, 17 de octubre de 2012, fecha ésta en que fija el inicio de la caducidad; que si ha cumplido con el deber de información como lo acredita con el tríptico informativo sobre las participaciones preferentes y test de conveniencia, por lo que cumplió con las prescripciones para productos financieros no complejos, que el perfil del contratante es el de un inversor que acepta riesgo y opera en bolsa; que no existe perjuicio económico atendiendo a los intereses recibidos por las preferentes, subordinadas y valor de acciones que excede ligeramente al valor de la compra, 30.000 €; que la verdadera razón de la demanda es la amortización del valor de las acciones efectuado a raíz del proceso de resolución acordado por la JUR el 7 de junio de 2017 a causa de la ampliación de capital; suplica se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia desestima la demanda al apreciar la caducidad de la acción y desestimar la resolución contractual por incompatibilidad con la de nulidad; el demandante interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- El recurso plantea los siguientes motivos de apelación: en primer lugar, revisión del pronunciamiento que estima la caducidad de la acción, y, en segundo lugar, revisión de la pretensión de incumplimiento contractual que no fue examinado en la sentencia recurrida.

(i) Caducidad.

A modo de centrar la cuestión a resolver en esta instancia, debe indicarse que frente a la acción de nulidad o anulabilidad de las órdenes de compra de productos financieros, ya identificados en la anterior exposición, cuyo fundamento es la inexistencia de una información comprensible para su perfil de cliente minorista y sin experiencia en esa clase de productos financieros, la sentencia desestima la demanda al apreciar que ha caducado la acción por el transcurso de cuatro años, computado desde el 17 de octubre de 2012, fecha inicial, momento en que tiene lugar la conversión voluntaria y anticipada de los bonos subordinados por 18.452 acciones de Banco Popular (documento 1), con un valor de mercado de 25.040,10 €, y fecha final, la de presentación de la demanda, en fecha 29 de enero de 2019.

La parte apelante sostiene en su recurso que la fecha de inicio del cómputo de la caducidad debe ser el 12 de febrero de 2014, por lo que, a la fecha de presentación de la demanda, aún no había transcurrido el plazo de cuatro años.

La cuestión a resolver afecta a la valoración de la documental aportada, y, del examen de los documentos, el tribunal aprecia que las participaciones preferentes se suscriben en 2009 y, en fecha de 16 de marzo de 2012, se canjean por obligaciones subordinadas, (documento 2 de la demanda), por idéntico importe de inversión, 30.000 €, y en fecha 17 de octubre de 2012, se canjean por 18.452 acciones de Banco Popular con un valor de 25.040,10 €, momento en que se dejaron de percibir dividendos y pudo advertir la pérdida de parte de la inversión. Esa valoración coincide con la de la juzgadora de instancia.

La apelante sostiene que la fecha que debe estimarse como de inicio del cómputo de la caducidad es el 12 de febrero de 2014 y lo refiere al momento en que las obligaciones subordinadas se convierten en acciones; sin embargo, ese dato no es cierto, el documento referido no guarda relación con la acción ejercitada, pues se trata de una orden de venta de acciones y de compra en la emisión Ac. Bco. Popular Nuevas-0,50 por ampliación de capital, mientras que la procedente de la conversión de subordinadas en acciones están reflejadas en el documento de consulta de operaciones de valores del que se desprende que el apunte de 17 de octubre de 2012 es el canje de subordinadas por acciones, 18.452 títulos por un valor de 25.040 € y se corresponde con la información fiscal facilitada del ejercicio 2012.

Se desestima el motivo de apelación al confirmar el pronunciamiento que declara la caducidad de la acción de nulidad de las operaciones de compra de participaciones referentes de 2009, de canje por obligaciones subordinadas de 16 de marzo de 2012 y finalmente de canje por acciones de Banco Popular de 12 de febrero de 2014.

(ii) En el segundo motivo se interesa se estime la acción de incumplimiento contractual ejercitada. Expone que en la demanda planteó una petición subsidiaria en base a los artículos 1124 y 1101 del CC y que se desestimó al apreciar que la resolución afectaba a la fase de ejecución, mientras que la anulabilidad a la de perfección del contrato, aunque no se pronunció sobre la acción fundada en el artículo 1101 del CC. La demandada opone que la demandante pudo interesar, y no lo hizo, el complemento de la sentencia sí consideraba que no se había pronunciado sobre una pretensión oportunamente deducida, y que, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, no puede plantear la cuestión en segunda instancia, pues ello supondría la omisión de una instancia judicial, por lo que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, y también porque no concurren los requisitos del artículo 1101 del CC, en especial la existencia de perjuicio si se atiende al importe de dividendos y valor de las acciones recibidas en octubre de 2012, que excedía ligeramente al valor de la inversión y, por último, porque la pretensión del artículo 1101 del CC forma parte de la fundamentada en el artículo 1124 del CC y, de acuerdo con la jurisprudencia que cita la 'vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes, puede causar un error en la prestación de consentimiento, o un daño derivado del tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

La fundamentación del motivo de apelación es confusa, por un lado, refuerza la jurisprudencia en el sentido de que la resolución afecta a la ejecución del contrato y la anulabilidad a la fase de perfección, por otro, alega que en la petición subsidiaria invocaba el artículo 1101 del CC. El tribunal, tras examinar la demanda, en particular la redacción del suplico y el enunciado inicial de la demanda, considera que la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información no fue ejercitada como subsidiaria, sino como una consecuencia de la acción resolutoria, que fue desestimada en la instancia de acuerdo con la jurisprudencia del TS.

El tribunal debe revisar si la sentencia es congruente con la pretensión ejercitada y estima que sí lo es. No cabe deducir de la redacción del suplico que se ejercita de forma subsidiaria para el supuesto de desestimación de la acción de resolución contractual la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de informar, pretensión que es necesaria ejercitarla para garantizar que la demandada articule las alegaciones y medios de prueba oportunos, siendo las consecuencias de su estimación diferentes a las que se derivan de la nulidad contractual.

Si la parte demandante no solicitó el complemento de la sentencia, según criterio del tribunal se debe a que se resolvía la pretensión subsidiaria cuya consecuencia era la de indemnizar daños y perjuicios como consecuencia de la resolución, pero de forma autónoma como efecto del incumplimiento de obligaciones legales que fundamenta la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, por lo que no es admisible su planteamiento en segunda instancia, pues se incurriría en incongruencia.

La doctrina jurisprudencial que resulta de aplicación sobre la congruencia se resume en la siguiente: 'El derecho fundamental a la obtención de una tutela judicial efectiva, consagrado en el número 1 del artículo 24 de la Constitución , obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda 101/1998 de 18 de mayo de 1998 , publicada en el suplemento del B.O.E. de 19 de junio de 1998; de la Sala Primera 172/1997 de 14 de octubre de 1997, publicada en el suplemento del B.O.E. de 18 de noviembre de 1997; de la Sala Segunda 91/1995 de 19 de junio de 1995, publicada en el suplemento del B.O.E. de 24 de julio de 1995; de la Sala Segunda 69/1992 de 11 de mayo de 1992, publicada en el suplemento del B.O.E. de 29 de mayo de 1992). La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil proclama, en el párrafo primero del número 1 del artículo 218 , que: 'Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'. La congruencia de la sentencia es el ajuste o adecuación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito por los litigantes, de manera tal que la sentencia sería incongruente si en el fallo se otorgase más de lo que hubieran pedido las partes o menos de lo que hubiera admitido la contraria o se otorgase algo diferente de lo que se hubiera pretendido por las partes o no se hiciera pronunciamiento sobre alguna pretensión oportunamente deducida salvo que deba entenderse implícitamente desestimada. Por tanto, la apreciación de la congruencia no precisa más que de la comparación entre el suplico de la demanda y de la reconvención, que no existió en este caso, y el fallo de la sentencia ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 160/2005 de 14 de marzo de 2005 EDJ2005/30341; 1215/2003 de 15 de diciembre de 2003 EDJ2003/186219; 1162/2003 de 4 de diciembre de 2003 EDJ2003/177020; 791/2003 de 21 de julio de 2003 EDJ2003/80446; 330/2003 de 27 de marzo de 2003 EDJ2003/6511).

Esa doctrina es acorde con la que regía en la antigua LEC al interpretar el artículo 359 LEC: Afirma la sentencia de 13 de mayo de 2002 que 'la doctrina de esta Sala, (que) viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia extrapetita (que, en el caso, absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza , como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los recurridos'.

En atención a las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Al desestimar el recurso, artículo 398-1 LEC, se imponen las costas de esta instancia a la apelante.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, desestimado el recurso, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo y Dª. Catalina .

2º.- Confirmamos la sentencia de 15 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Valencia.

3º.- Se imponen a la apelante las costas de esta instancia.

4º.- Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.