Sentencia CIVIL Nº 110/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 115/2020 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-18/006410

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0006410

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 115/2020 - N // 115/2020 - N Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 826/2018 // 826/2018 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua:ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF

Recurrido/a / Errekurritua: Blanca

Procurador/a / Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua:RODRIGO RAFAEL VILALLONGA ELORZA

SENTENCIA N.º: 110/2021

ILMAS. SRAS.

DÑA. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

DÑA. LEONOR CUENCA GARCÍA

DÑA. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 826/18 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo y del que son partes como demandante Blanca,representada por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigida por el Letrado Sr. Vilallonga y como demandada, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigida por el Letrado Sr. Palomero Benaferraz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 14 de enero de 2020 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Se estimala demanda interpuesta por la representación procesal Dña. Blanca frente a Banco Popular.

Se declara la nulidad por vicio en el consentimiento producido por error del contrato de adquisición de acciones suscrito entre las partes con los efectos inherentes a dicha nulidad.

Se condena a Banco Popular a restituir a la parte actora la cantidad de 25. 773, 41 más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción hasta la fecha de la presente resolución y los procesales a partir de la fecha de la misma. '.

Dicha resolución fue aclarada por auto de 23 de enero de 2020 cuya parte dispositiva literalmente dice:

' 1.- SE ACUERDA aclarar el/la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 14/1/2020 en el sentido de incluir la condena en costas para la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander. S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 21 de abril de 2021 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 22 minutos y 47 segundos y la del acto de juicio es la de 30 minutos y 43 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que ejercitándose en la demanda una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ( error/dolo), subsidiariamente, una acción indemnizatoria por responsabilidad civil por incumplimiento de la LMV fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del folleto informativo de la ampliación de capital, y en su defecto por responsabilidad contractual ante el incumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad, respecto de la adquisición de derechos de suscripción preferente el día 10 de junio de 2016 lo que se dio en el mercado secundario y de acciones realizada el día 20 de junio de 2016 en el periodo de ampliación del capital en atención a la supuesta irregularidad económica y contable en la que se encontraba el Banco Popular en junio de 2016, resulta que la Juzgadora de instancia, como se argumenta profusamente en nuestro escrito de recurso de apelación,:

I.- no aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam respecto de la adquisición de derechos de suscripción preferente el día 10 de junio de 2016, cuando se dio en el mercado secundario.

No se cuestiona, en la resolución recurrida, que su compra, como medio para adquirir las acciones, se produjo en el mercado secundario, esto es a terceras personas que nada tienen que ver con esta parte, de ahí que no pueda incluir tal en la declaración de anulabilidad del contrato de adquisición de las acciones, pues no existe, al respecto, relación contractual alguna con esta parte, de ahí que la condena a devolver a la actora respecto de la cantidad de que tuvo que desembolsar, 3.023,41 euros con sus intereses sea improcedente en el marco de las acciones de naturaleza contractual, debiendo desestimarse en este punto la demanda.

II.- yerra en la valoración probatoria y aplicación del Derecho que sustenta su fallo estimatorio de la demanda, ya que:

.- no se resuelve de manera adecuada la cuestión de fondo ya que es correcta y veraz la información financiera de Banco Popular al momento de la ampliación de capital de 2016, pues:

.- no cabe duda que el objeto de la contratación, las acciones, no son un producto complejo, siendo sabido que se trata de instrumentos de renta variable, sujetos a la fluctuación del mercado con riesgo, por ello, de pérdidas y ganancias, por lo que difícilmente los Tribunales declaran la anulabilidad de su compra por vicio del consentimiento (error) si la inversión no produjo el rédito esperado.

En el caso de autos, como se razona en el recurso, con cita de distintas resoluciones judiciales, no puede invertirse la carga de la prueba como considera la Juzgadora de instancia quien entiende que es esta parte la que debe probar la veracidad de la información y no la parte actora, a lo que se une que no hay duda de la veracidad de las informaciones financieras sobre el estado de la entidad al momento de la ampliación, sin que pueda colegirse lo contrario por la intervención del Banco por la JUR, pues ello fue debido a la retirada de depósitos ante la falta de confianza de los clientes lo que determinó una situación de iliquidez, de ahí lo acertado de la resolución y no del concurso, siendo ello uno de los riesgos de los que advertía el folleto, no estando, por tanto, ante un insolvencia disimulada, lo que se infiere de los elementos probatorios obrantes en autos, siendo relevantes los informes periciales.

.- la condición de auditadas por PWC de las cuentas de la ampliación, lo que ni siquiera se valora, cuando en ellas no se realiza salvedad alguna por la auditoría, aseverando que reflejaban la imagen real de la entidad.

No se olvide el significado de la intervención del auditor y su responsabilidad en la labor desempeñada, lo que no se considera por la Juzgadora.

.- la supervisión de la CNMV del proceso de ampliación de capital, con la transcendencia y control en su actuación que le es exigible, como se argumenta en el recurso, todo ello en aras de garantizar una adecuada información a los inversores.

.- el folleto es veraz y exacto, refleja la situación real de la entidad y los riesgos, entonces conocidos, de las cláusulas suelo, de la liquidez, del crédito, del mercado...., como lo adveran las resoluciones judiciales citadas y se argumenta en nuestro escrito de recurso.

Además no se ha de olvidar que Banco Popular se encontraba expuesto a particulares riesgos de diferente naturaleza, principalmente debido a la depreciación sufrida por la extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora, adoptando ya medidas en el año 2012 y de ahí, igualmente, la ampliación de capital de modo que la delicada situación financiera era conocida por todos, siendo ello lo que se expone en la documentación referida y lo que justificaba sus necesidades de capital.

.- tras la ampliación la entidad actuó con total transparencia e información ante el devenir de los hechos, presentando las cuentas, proponiendo soluciones, con reestructuración de la red de oficinas, reducción del balance de activos improductivos..., todo con una permanente presencia en los medios de comunicación por lo que los accionistas estaban al tanto de lo que ocurría, pese a lo cual la actora no procedió a la venta de sus acciones, hasta que se produce la retirada masiva de depósitos por la pérdida de confianza, la iliquidez de la entidad y la intervención de las autoridades europeas. Este empeoramiento de la situación de la entidad no convierte en falsa la información que se suministró en el momento de la ampliación de capital.

.- no se ha considerado la incidencia del cambio normativo que se produjo en relación con la información aplicable a la elaboración de las cuentas anuales y los estados financieros intermedios de Banco Popular, sosteniendo, por el contrario, de manera indebida que la estimación de pérdidas por aplicación de la Circular 4/2016 había sido insuficiente, a lo que se une que se hace una lectura equivocada de la reexpresión de cuentas a la que se refiere por error como ' reformulación' como se argumenta en el escrito de recurso.

SEGUNDO.-La actuación del Banco Popular en su decisión de ampliación del capital comunicada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 26 de mayo de 2016 y su actuación posterior hasta la intervención de la JUR en junio de 2017 y acontecimientos posteriores.

Esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 27 de febrero y 2 de marzo de 2020 las cuales han devenido firmes al no ser objeto de recurso de casación ni de infracción procesal por la parte demandada frente a quien se estima pretensiones como la de autos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magdalena García Larragan, al analizar esta cuestión declaraba lo siguiente:

'TERCERO.-Con respecto a cuestiones cuales las así suscitadas hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestra reciente sentencia de 27 de febrero de 2020 en recurso interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. frente a sentencia dictada en procedimiento con objeto semejante a éste, desde la perspectiva del dictado por esta Audiencia de resoluciones prejudiciales al caso que nos ocupa.

Dijimos en ella que ', no puede obviarse el alcance a esta litis de la precedentemente citada sentencia de 17 de diciembre de 2018 dictada por la sec 3ª de esta Audiencia en recurso interpuesto frente a sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido bajo el nº 839/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en que fue parte esta apelante (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), ya que la misma ha adquirido firmeza.

En ella se desgranan una serie de hechos notorios por haber trascendido al conocimiento público cuales los siguientes:

'1. En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.

2. Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.

3. El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.

4. En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera , la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto que 'Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria , el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación- Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido.

5. Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta publica para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).

6. Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.

7. Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar las red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias- todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.

8. En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros, (informe anual que el banco cuelga en su página web).

9. El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.

10. El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco- ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.

11. El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.

12. El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.

13. La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente, - De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos.

La valoración-ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio -'.

14. En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Enke König, presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander. Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de €, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.

15. La comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.

16. Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.

17. El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.

18. El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016. Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida.

19. El 2 de febrero de 2018 la Junta de Resolución Única ha revelado varios documentos relacionados con la resolución del Banco Popular, si bien no aparecen (censuran) los datos que permitan aclarar por qué inicialmente el BCE consideraba solvente a la entidad. Tampoco se esclarece el motivo por el cual no se pudo acoger a la provisión de liquidez de emergencia.'.

Y tras razonar según se expone en la sentencia debatida, lo que no estimamos preciso aquí reproducir al ser sobradamente conocido por las partes, concluye (Fundamento de Derecho Cuarto) con la existencia de una '... discrepancia entre la bondad de la situación financiera explicitada del Banco Popular y la realidad que ha venido objetivándose ...', y así con la inexactitud del folleto informativo por lo que da lugar a la nulidad por error con estimación del recurso y demanda.

Además de que esta Sala haga suyos los razonamientos en la referida resolución ocurre que esta sentencia, como ya hemos indicado es firme, y también ha adquirido firmeza la dictada desde idénticos hechos y razonamientos el día 3 de octubre de 2019, también por la sec 3ª de esta Audiencia, en recurso frente a sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido bajo el nº 887/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao , en que igualmente fue parte BANCO SANTANDER S.A., y en que asimismo se concluye (Fundamento de Derecho Tercero) que la información reflejada en el folleto '... evocaría una situación inexacta patrimonial del Banco '.

De forma que, declarado este hecho en resolución firme, no es dado ahora actuar al margen de lo acreditado en el pleito precedente o desconocerlo.

En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 15 de octubre de 2012 '

Sobre la cosa juzgada material ( art. 222 de la LEC) ha declarado esta Sala:

Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1CE( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

Sentencia: 25/05/2010 . Recurso Nº : 931 / 2005

' Y señala también que ' Es más aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que:

Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil. '

Y la STS de 18 de julio de 2019 :

'1.- La reciente sentencia 316/2019, de 4 de junio afirma que :

'El art. 222.4LECregula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre , establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

'El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.'.

Ya se había pronunciado en tales términos la sentencia de 18 de marzo de 1987 , citada por la de 3 de noviembre de 1993 .

Tras la entrada en vigor el nuevo cuerpo normativo sobre la cosa juzgada en la LEC 2000, que supuso la derogación del art. 1252CC, la sentencia de 25 de mayo de 2010 se vino a pronunciar en términos semejantes.

'El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, Rc. n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, Rc. n.º 1073/2001 ). El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, Rc. 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, Rc. n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1CE( STC 34/2003, de 25 de febrero ).' .

Así se reitera en la sentencia de 11 de octubre de 2013 .

Esto es, con la cosa juzgada en su vertiente positiva se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en un proceso judicial futuro y para ello no es necesario que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, pues no se exige que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos. Basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante o prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.

Como afirma autorizada doctrina no se trata solo de no desconocer lo resuelto por un órgano judicial en otro supuesto en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también de no eludir lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada.

Se trataría de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla.'.

En este caso hemos de estar por consiguiente a la declaración de inexactitud del folleto de oferta pública de suscripción de acciones pese a que no exista una plena identidad de partes, a lo que hemos de puntualizar ninguna indefensión se produce, ni evidentemente al actor que no fue parte en aquellos pues ningún perjuicio se le ocasiona, ni a BANCO SANTANDER S.A. pues sí fue parte en ellos y pudo efectuar en tales procedimientos cuantas alegaciones hubiera estimado oportunas y proponer prueba en defensa de sus intereses, como también pudo en su momento presentar recurso contra estas resoluciones y sin embargo se abstuvo de ello.'.

De igual modo, en nuestras sentencias de 18 de marzo y 14 y 22 de mayo de 2020 de las que fue Ponente quien ahora igualmente lo es en la presente, siendo las dos últimas firmes al no ser objeto de recurso de casación ni de infracción procesal por la parte demandada frente a quien se estima pretensiones como la de autos, a lo hasta ahora considerado añadíamos lo siguiente:

' Por otra parte, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec. 1ª en su sentencia de 22 de octubre de 2019 en la que en supuesto como el de autos, realiza la siguiente reflexión de todo punto razonable:

' CUARTO.- Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad Banco Popular cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital.

El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos.

Dice la STC 28 septiembre 2009 que:

' Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4) '

Lo así ahora razonado determina que esta Sala se considere vinculada por tal declaración de inexactitud grave del folleto de la oferta pública de acciones de la ampliación de capital del Banco Popular de mayo de 2016, a lo que se une que los datos fácticos en los que se sustentan tal conclusión, esto es el iter que termina con la amortización de las acciones y la venta al Banco al Santander:

.- merecen, igualmente, la consideración de hechos notorios, como nos recuerda la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 5ª en su sentencia de 27 de diciembre de 2019 en la que se razona lo siguiente:

' A ello se han de añadir lo que ya constituyen hechos notorios, por haber trascendido al conocimiento público, que este Tribunal no puede desconocer, ya que, como recoge la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.

Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos

'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LECque '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

' 154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba''.'.

.- y se infieren, igualmente, de la valoración de la prueba practicada, pues son los que se deducen de la prueba documental aportada con la demanda incluido el dictamen pericial (doc. nº 23 demanda), adverado en el acto de juicio por uno de sus emisores, el Sr. Alberto ( minuto 4,17 y ss Cd nº 1), sin que se trate de meras conjeturas, como se aduce por la parte apelante, amparándose en el informe pericial de Ayuso Lainez & Monterrey ( Tomo III, f. 1.095 y ss y Sra. Macarena, minuto 6,42 y ss Cd nº 1), resultando irrelevante la incidencia que aduce la parte apelante en atención al dictamen de su perito ( minuto 12, 17 y ss y 16,29 y ss Cd nº 1) que pudiera tener en la situación, un cambio normativo que se produjo, tras el folleto, en relación con la información aplicable a la elaboración de las cuentas anuales y los estados financieros intermedios del Banco Popular o el debate sobre la necesidad de haberse reformulado las cuentas del 2016 como sostiene el dictamen de la parte apelada, frente a la Sra. Macarena quien considera que hubiera bastado su reexpresión, estando, se dice, ante una entidad solvente hasta la fuga de depósitos ( minuto 7,19 a 8,37 y ss Cd nº 1), aconteciendo después lo ya relatado, sin que se aprecie que la Juzgadora de instancia yerra en su valoración de la prueba porque dé mayor valor a un informe pericial respecto de otro, pues ello responde a las reglas de la sana crítica que le permite el art. 348LEC y que le lleva a concluir que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera, siendo en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro al Banco Santander.

Es más no se olvide que la intervención de la CNMV que no audita las cuentas, no sana sus irregularidades.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo y si bien se alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad no se acredita que lo fue, sin más, porque los inversores decidieran, sin razón alguna, dejar de confiar en Banco Popular, sino que su justificación debe encontrarse en la previsible deficiente situación económica de la entidad de la que no se les informó, negada por Banco Popular quien, en mayo de 2017, ante las informaciones en prensa sobre la gravedad de su situación, en los comunicados del hechos relevantes a la CNMV de fecha 11 y 15 advierte, ante el clima de desconfianza creado, la reserva del ejercicio de acciones legales ( doc. nº 12 a 15 demanda y f. 1.058 a 1.074 contestación ), pero ello no consta se diera a lo que se une que ya con anterioridad se habían negado los problemas de la entidad, pensemos que aunque es cierto que el día 3 de febrero de 2017 el Banco Popular había presentado sus cuentas del ejercicio de 2016 con unas pérdidas de 3.485 millones de euros, en su nota de prensa, pese a ello insiste en su solvencia por encima de los mínimos regulatorios 'POPULAR REGISTRA UNA PÉRDIDA CONTABLE DE 3.485 MILLONES €, CUBIERTA CON EL IMPORTE OBTENIDO EN LA AMPLIACIÓN Y CON SU EXCESO DE CAPITAL.

LA SOLVENCIA SE MANTIENE MUY POR ENCIMA DE LOS MÍNIMOS REGULATORIOS, CON UNA RTIO CET1 PHASED-IN DEL 12,12%.. ' (doc. n º 7 y 8 demanda y f. 924 y ss contestación), por lo que carece de relevancia que la actora que adquirió sus acciones en el periodo de ampliación del capital en junio de 2016, no decidiera venderlas manteniéndolas en su patrimonio, aun cuando su cotización fuera bajando notablemente.

TERCERO.-El contrato de adquisición de acciones del Banco Popular.

Es un hecho no controvertido que la adquisición por la Sra. Blanca de las 18.200 acciones del Banco Popular de las que era titular cuando se da la intervención de la JUR y su posterior venta a la demandada, como se deduce de la prueba practicada ( doc. nº 1 y 6 demanda) requirió de diversas actuaciones:

I.-La orden de compra de derechos de suscripción preferente.

En fecha sin concretar, pero, en todo caso, en el periodo de suscripción de las nuevas acciones derivadas de la ampliación de capital de mayo de 2016, la Sra. Blanca quien en ese momento no era accionista de Banco Popular, como declara la Sra. Rafaela, empleada que comercializó el producto ( minuto 1,51 y ss Cd nº 1), emitió una orden a la citada entidad quien por ello actuó como intermediaria para la compra de derechos de suscripción preferente y que fue ejecutada en el mercado secundario, el día 10 de junio de 2016, no existiendo otro modo de adquisición ( Sra. Rafaela, minuto 1,51 y ss Cd nº 1 y el perito de la actora el Sr. Alberto, minuto 5,23 y ss Cd nº 1).

Esta transmisión que no consta hecha por el Banco Popular, desconociéndose quién fue el vendedor de los 19.600 derechos, supuso el desembolso de la cantidad de 3.023,41 euros, gastos incluidos, ( doc. nº 1 demanda)

II.-La orden de suscripción de acciones de la ampliación de capital de 2016 materializada el día 20 de junio de 2016.

En fecha sin concretar, pero, en todo caso, en el periodo de suscripción de la emisión de nuevas acciones derivadas de la ampliación de capital de mayo de 2016, la Sra. Blanca, con los derechos obtenidos en la compra anterior dio una orden de suscripción de acciones al Banco Popular estando fijado su valor en 1,25 euros dándose su asignación, después su desembolso el día 20 de junio, y tras ello su registro y admisión de cotización el día 22 de junio, comenzando a negociarse el día siguiente, siendo las asignadas 18.200 y el importe por ellas desembolsado el de 22.750 euros (doc- nº 1 demanda)

CUARTO.-La orden de suscripción de acciones de la ampliación de capital de 2016 materializada el día 20 de junio de 2016.

Tal orden de suscripción de la ampliación de capital estando fijado el valor de cada una de las nuevas acciones en 1,25 euros, determinó la asignación de 18.200 acciones, después su desembolso y tras ello su registro y admisión de cotización el día 22 de junio, comenzando a negociarse el día siguiente, siendo el importe desembolsado para ello, el día 20 de junio de 2016, el de 22.750 euros el cual como tal no se cuestiona en esta alzada ni en la instancia ( doc. nº 1 demanda ), como tampoco legitimación de la demandada para soportar las consecuencias de la acción de anulabilidad, que solo se niega en la contestación respecto de la compra de las derechos de suscripción preferente, aun cuando se incida para obtener la desestimación de la demanda en la inexistencia de error en el consentimiento no siendo incorrecto el folleto informativo de la OPS.

Pues bien, desde la perspectiva contenida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución que responde a sentencias dictadas por este Tribunal que han devenido firmes por aquietarse con ellas quien ahora recurre, no puede esta Sala sino compartir la resolución recurrida cuando considera que se ha dado en el actor un vicio en el consentimiento prestado para la suscripción al existir error, no en el significado de lo que implica las acciones, pues es obvio que no se trata de un producto complejo, siendo instrumentos de renta variable, sujetos a la fluctuación del mercado con riesgo, por ello, de pérdidas y ganancias, sino en que al decidir realizar tal inversión lo hicieron en base a la información que el folleto facilitaba sobre la situación de la entidad, la cual era incorrecta, siendo las consecuencias de tal declaración de anulabilidad ( devolución de lo invertido 2.811,25 euros con devengo de intereses desde su abono el día 20 de junio de 2016) conforme a lo resuelto por esta Sala, en un supuesto como el autos, en su sentencia de 2 de marzo de 2020 de la que fue Ponente la Ilma. Sra. Magdalena García Larragan, la cual como ya se ha reseñado en la presente resolución devino firme al no ser objeto de recurso de casación o extraordinario por infracción procesal por parte de quien ahora recurre, razonando lo siguiente:

' CUARTO.-Desde lo expuesto ha de confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad, con sus consecuencias restitutorias inherentes, por error en el consentimiento respecto de la suscripción de acciones por un importe de 21.677,50 euros el 20 de junio de 2016 por cuanto, no resultando de lo actuado que los demandantes hubiesen obtenido otra información que la contenida en el folleto éstos adquirieron las acciones con una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera y de la capacidad de obtención de beneficios de BANCO POPULAR; error sustancial y excusable en un pequeño inversor tal y como indica la STS de 3 de febrero de 2016, la que razona sobre las consecuencias de las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones en la siguiente forma :

' .- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores, una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valoresprevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis , de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora). '.

Lo así considerado determina en este punto el mantenimiento de la sentencia de instancia en cuanto que condena a la demanda al pago de la cantidad de 22.750 euros importe de la compra la cual devengará los intereses legales desde el día 20 de junio de 2016 momento en el que se abona su precio.

QUINTO.-La orden de compra de derechos de suscripción preferente.

En relación con la misma la parte actora en su demanda como base de su pretensión ejercita:

I.-Acción de anulabilidad de la adquisición por vicio del consentimiento ( error).

La misma se basa en el error inducido por la información facilitada por la entidad Banco Popular en el marco de la oferta pública de suscripción, con aprobación del folleto el día 26 de mayo, ante la solvencia de la entidad y su proyección que se desprendía del mismo, cuando ello, como se deduce de los hechos acaecidos con posterioridad no era así, no siendo tal imagen real.

Pues bien, la adquisición de estos derechos de suscripción preferente en el mercado secundario y el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento determina que la demandada, como alegó en la instancia y reitera en esta alzada, al no existir constancia de que fuera ella quien los transmitió, carezca de legitimación pasiva para soportar tal pretensión, en su vertiente de legitimación ad causam o legitimación en la denominación del art. 10LEC, en atención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia del Pleno de 27 de junio de 2019 en la que al respecto declara:

' ... la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art. 10.1LECdispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257y 1302 CC).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247CComestablece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores(LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .'.

Si ello es así, tal excepción, alegada en el escrito de contestación desestimada en la instancia es reiterada en esta alzada, y aun cuando ello no hubiera sido así nada impide su consideración de oficio por el Tribunal en cualquiera de sus instancias, como ha declarado esta Sala, en reiteradas resoluciones, como en su sentencia de 12 de marzo de 2021:

' .- se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11LEC), y cuya falta puede ser apreciada a instancia de parte o de oficio de conformidad con reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de julio de 2015 y las en ella citadas, declarando la dictada con fecha 19 de febrero de 2020:

' Pues bien, siendo la legitimación la condición de un sujeto de derecho, como titular de un interés jurídico, para promover e intervenir en un concreto proceso en calidad de parte actora o demandada, en atención al derecho material que constituye su objeto, hemos de concluir que las demandantes la ostentan para obtener un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión que constituye el objeto del proceso introducida en su escrito de demanda. El art, 10 de la LECnorma que: 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LEC, que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria'.'.

II.-Acción de resarcimiento de daños por haberse incumplido con las obligaciones legales impuestas por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre

S no procede la anulabilidad del contrato de adquisición de los derechos de suscripción preferente en el mercado secundario por vicio del consentimiento al prestar el mismo por error ante la información facilitada en el folleto por carecer la demandada de legitimación pasiva para soportar tal pretensión, se ha de analizar la prosperabilidad o no de la acción ejercitada, con carácter subsidiario, que no es otra que la de resarcimiento de daños por haberse incumplido con las obligaciones legales impuestas por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, surgiendo, con ello, su deber de indemnizarle en la misma cantidad pagada por la adquisición de los derechos

A tal efecto se ha de tener en cuenta que los derechos de adquisicíón preferentes necesarios para la compra de la de acciones en el periodo de ampliación del capital fueron adquiridos en el periodo de vigencia de un año ( art. 27 nº 1 RD 1310/2005 de 4 de noviembre que modifica la LMV) del folleto informativo de la ampliación de capital de mayo de 2016 aprobado por la CNMV el día 26 mayo de 2016 ( art. 27 nº 1 RD 1310/2005 de 4 de noviembre que modifica la LMV), el cual, conforme se ha razonado en esta resolución, no reflejaba la realidad de la situación del Banco Popular.

El art. 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que hace recaer entre otros, en el emisor del folleto la responsabilidad derivada de la información que figura en el folleto de emisión, y, en concreto (apartado 3), de 'de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante', ya ha sido considerado por esta Sala y por quien ahora es Magistrada Ponente, como órgano unipersonal ( sentencia de 13 de marzo de 2020) o como Ponente en su sentencia de 14 de mayo de 2020, como fundamento de dicha responsabilidad, habiendo declarado en la sentencia de 27 de febrero de 2020, antes citada, tras insistir en la importancia del folleto y la corrección del mismo aplicando para ello, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de febrero de 2016 en el caso Bankia:

' .- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores, «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valoresprevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis , de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora). '.

Y aunque esta Sala no desconoce, como hace se referencia por la parte apelante, la existencia de resoluciones judiciales de otras Audiencias Provinciales que en atención al instrumento jurídico aplicado para la resolución del Banco Popular por parte de la JUR, consideran que la presente acción no es posible al estar ante una norma especial, la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, frente a la general de la LMV ( Audiencia Provincial de Cantabria, Sec. 2 ª en su sentencia de 26 de febrero de 2020, y Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 4ª en su sentencia de 21 de octubre de 2019 y Sec. 5ª en su sentencia de 16 de enero de 2020), ello no es el criterio de esta Sala y de esta Audiencia Provincial ni el mayoritario de otras Audiencias Provinciales ( A.P. de Barcelona, Sec. 1ª en su sentencia de 9 de diciembre de 2019, A.P. Álava, Sec. 1ª en su sentencia de 8 de marzo de 2019, entre otras), habiéndose aquietado la parte apelante a la desestimación de esta alegación en sentencias firmes de esta Sala, en supuestos como el de autos, de fecha 14 y 22 de mayo de 2020, entre otras.

De modo que constatado, por lo razonado, el incumplimiento por la demandada de normas obligacionales ya que la situación económica reflejada en el folleto de la emisión se alejaba de la realidad, siendo bajo su vigencia cuando se produjo la adquisición de la actora de esos derechos societarios necesarios para la compra de las acciones en periodo de suscripción de la ampliación de capital al no ser accionista, determinaron un perjuicio directamente originado por la información suministrada en el folleto de emisión, pues fue precisamente en base a tales informaciones por las que se interesó por la inversión asegurándola con la referida compra previa a la suscripción, siendo ello que determina su responsabilidad, recordándose, al respecto, en la sentencia antes citada de 27 de febrero de 2020, entre otras, ' .. que el artículo 1101 del Código Civil dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del Código Civil y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia; y que resulta justificada ( como se admitió en STS de 3 de febrero de 2016 ) la aplicación del artículo 28.3 de la Ley de Mercado de Valores ( actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), que establece que '...3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante...' '

Por lo que siendo consecuencia del devenir de los hechos que han quedado expuestos que quedaran amortizados los títulos de la demandante con pérdida del total de su inversión como ya se ha razonado en el fundamento de derecho precedente la misma ha de ser resarcida en el importe invertido para su compra y gastos 3.023,41 euros necesarios para la compra de las acciones, pues a ello asciende el daño causado con el incumplimiento de la obligación legal de información a que hemos hecho referencia.

La antedicha cantidad, como declarábamos en la citada sentencia y se ha reiterado en otras posteriores, como las de 18 de marzo y 14 y 22 de mayo de 2020, ' devengará los intereses legales ex artículo 1108 del Código Civil, no desde la fecha de adquisición de las acciones, sino desde la interpelación judicial, teniendo indicado la STS de 13 de junio de 2019 que ' El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman ( art. 1108CC) '.Añadiendo ' De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 549/2018, de 5 de octubre , 143/2019, de 6 de marzo , 228/2019, de 11 de abril , y 249/2019, de 6 de mayo , cifran el daño en lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora ( art. 1108CC).'

Y la STS de 27 de septiembre de 2019: ' La sentencia n.º 165/2018, de 22 de marzo , declina que no cabe 'aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art. 1303CC, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios'.

Tal doctrina se reitera en la sentencia n.º 655/2018, de 20 de noviembre .' .

Y ello aun cuando mediara una reclamación extrajudicial, el día 7 de julio de 2017 (doc. nº 26 de la demanda), pues en ella no se reclama la cantidad ahora pretendida y sí el importe de la compra de las acciones, 22.750 euros, el día 20 de junio de 2016.

SEXTO.-Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se ha de dictar otra por la que estimando sustancialmente la demanda se declara:

.- la anulabilidad de la compra, en el periodo de suscripción de la ampliación de capital, de 18.200 acciones de Banco Popular condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 22.750 euros la cual devengará intereses legales desde el día 20 de junio de 2016, siendo de aplicación los art. 576LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, al ser en ella ya reconocido dicho importe.

.- el incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones legales impuestas por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ( art. 38 y art. 228 LMV), en relación con la compra de 19.200 derechos de suscripción preferente el día 10 de junio de 2016 condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 3.023,41 euros, la cual devengará intereses legales desde la interpelación judicial, siendo de aplicación los del art. 576LEC desde la resolución de instancia al ser en ella ya reconocido dicho importe, si bien ello lo es por diversa fundamentación jurídica.

La estimación de la demanda lo es de manera sustancial, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta entre otras, en su sentencia de 7 de mayo de 2008 ( ' La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523LEC. Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000, 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999, 20 de mayo de 2005 '), dada la escasa relevancia de la modificación de intereses respecto de los pretendidos y concedidos, por lo que ha de mantenerse la imposición a la demandada de las costas en la instancia ( art. 394 nº 1 LEC).

SÉPTIMO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn.).

OCTAVO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fuentes Lavín, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2020 aclarada por auto de 23 de enero de 2020 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 826/18 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que estimando sustancialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Arruza Doueil, en nombre y representación de Blanca, contra Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín, debemos declarar y declaramos:

.- la anulabilidad por vicio del consentimiento ( error) de la compra por la actora, en el periodo de suscripción de la ampliación de capital, de 18.200 acciones de Banco Popular, condenando a la demandada a que le abone a la actora la cantidad de 22.750 euros la cual devengará intereses legales desde el día 20 de junio de 2016, fecha de la suscripción, siendo de aplicación los del art. 576LEC desde la resolución de instancia.

.- el incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones legales impuestas por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ( art. 38 y art. 228 LMV), en relación con la compra por la actora de 19.200 derechos de suscripción preferente el día 10 de junio de 2016, condenando a la demandada a que le abone a la actora la cantidad de 3.023,41 euros, la cual devengará intereses legales desde la interpelación judicial, siendo de aplicación los del art. 576LEC desde la resolución de instancia, con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Banco Santander, S.A. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 011520. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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