Sentencia CIVIL Nº 110/2021, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 123/2021 de 03 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00110/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.42173 41 1 2020 0001020

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000243 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DE LAS NIEVES EUSTAQUIA ALCALDE RUIZ

Abogado: MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO

Recurrido: Alexis, Alvaro

Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ, MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ

Abogado: MARIA SOLEDAD BORQUE BORQUE, MARIA SOLEDAD BORQUE BORQUE

SENTENCIA CIVIL Nº 110/2021

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

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En Soria, a tres de mayo de dos mil veintiuno.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 243/2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y asistido por el Letrado Sr. López Alfonso.

Y como apelados y demandantes D. Alvaro y D. Alexis, representados por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y asistidos por la Letrada Sra. Borque Borque.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 19 de junio de 2020, se presentó demanda por parte de la Procuradora Sra. Jiménez Sanz, en nombre y representación de D. Alvaro, y otro, que fue turnada al juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de esta ciudad, en procedimiento ordinario, derivado de nulidad de condiciones generales de contratación, siendo admitida a trámite en fecha de 26 de junio de 2020, siendo acordada el emplazamiento de la entidad demandada, decretándose la rebeldía de la entidad bancaria en fecha de 29 de septiembre de 2020, procediéndose a personarse posteriormente en fecha de 14 de octubre de 2020, y siendo convocada la correspondiente audiencia previa, para el día 3 de diciembre de 2020, donde las partes solicitaron la correspondiente prueba documental, quedando los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.-En fecha de 9 diciembre de 2020, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se fijaba el siguiente fallo.'Estimo la demanda interpuesta por la parte actora, y declaro la nulidad por error en el consentimiento de las siguientes órdenes de compra de acciones del Banco Popular de fecha 20 de junio de 2016, con la consiguiente restitución recíproca de los títulos o acciones canjeadas y de las cantidades entregadas y percibidas por razón de tales órdenes de compra. 5.733 acciones del Banco Popular, acciones del Banco Popular, a nombre de Alvaro, desembolsando a tal fin para la adquisición de dichas acciones 7.166,25 euros. 2.665 acciones del Banco Popular, a nombre de Alvaro y Manuela, desembolsando a tal fin 3.331,35 euros, y 8.775 acciones del Banco Popular, a nombre de Manuela, desembolsando a tal fin para la adquisición de las mismas, la cantidad de 10.968,75 euros. 8.008 acciones del banco Popular, a nombre de Doroteo, desembolsando a tal fin la cantidad de 10.010,00 euros. 8.008 accioens del banco Popular a nombre de Emiliano, desembolsando a tal fin 10.010,00 euros. 8.008 acciones del Banco Popular, a nombre de Eulalio, desembolsando a tal fin la cantidad de 10.010,00 euros. Condenando a banco Santander a reintegrar a los actores la cantidad de 51.496,25 euros, más los frutos del capital generado desde el momento de la suscripción, que se materializan en el interés legal devengado, y que se compensarán en ejecución de sentencia, con el importe recibido por la actora, de los rendimientos netos obtenidos más el interés legal devengado desde las fechas de cobro de los respectivos dividendos si se hubieran producido, todo ello con los intereses establecidos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. Con expresa imposición de costas.

TERCERO.-En fecha de 15 de enero de 2021, se interpuso recurso de Apelación por la parte demandada, siendo objeto de oposición en fecha de 15 de enero de 2021, por la parte actora, y siendo remitido finalmente el recurso a esta Sala, que designó Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando el correspondiente día para la oportuna deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces, y habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la entidad bancaria demandada, a través de los siguientes motivos de recurso:

a). Infracción del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital, por imposibilidad de declarar nula la suscripción de acciones de una ampliación de capital obligando a la restitución recíproca de las prestaciones.

b). Errónea valoración de la prueba, pues el tribunal a quo, considera que el Banco Popular no ha acreditado que la información proporcionada al demandante sobre su situación reflejara la imagen real de la entidad.

c). Infracción del artículo 1266 y 88 del CC, en relación que no concurren los requisitos para el error vicio del consentimiento.

d). El Banco Popular fue solvente en todo momento y la causa de resolución de la citada entidad bancaria, fue el agotamiento de su posición de liquidez.

e). Veracidad de las cuentas del Banco Popular y la información suministrada a los inversores en la adquisición de acciones de la citada entidad.

Con carácter previo, y siguiendo el hilo de la SAP de Madrid, de 26 de mayo de 2020, con relación a la misma entidad bancaria apelante, y en relación con las acciones del Banco Popular, hemos de indicar lo que sigue; Como se ha puesto de manifiesto, deben considerarse como hechos notorios, y por ende no necesarios de acreditar, de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC , los siguientes:

1.- La entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).

A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que ' no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.

2.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

3.- En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones: (i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.

(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.

(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.

(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.

(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto ( tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.

En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

4.- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones &€ de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de auto-cartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

5.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2ºT de 2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

6.- La Junta General Ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508,86 euros.

7.- El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

8.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

9.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.

10.- El 15 de mayo de 2.017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

11.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

12.- El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014 ).

13.- Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

14.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0&€ ) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte ) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.

15.- Desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad Banco Santander emitió la oferta de las denominada 'acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander.

16.- El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.

En consecuencia, sobre la errónea valoración de la prueba, respecto de la información facilitada en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2.016 , no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, pues como ha puesto esta Sala de manifiesto en las citadas sentencias, por las siguientes razones:

1ª) Para centrar la cuestión, y sin perjuicio de la posterior valoración que se hará en orden a las conclusiones jurídicas acordes con los hechos acreditados, la disconformidad de la apelante se funda en la alegada veraz información del folleto informativo de la ampliación de capital producida en Mayo de 2.016, accediendo finalmente a la ampliación de capital, a partir de la información facilitada por el Banco Popular (en lo sucesivo BP) al tiempo de efectuar la ampliación de capital y emisión de acciones en Mayo de 2.016, concretada en el reseñado acuerdo de ampliación de capital de la Junta General de 11 de Abril de 2.016, seguida de la revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, realizada por determinada auditora, informando ya el BP 'invocando el cumplimiento de los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea; ello provocó sin solución de continuidad que la CNMV publicara la decisión de aumentar el capital social, a tenor de la información facilitada por BP, subrayando que el aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables....' que precisamente resultaban irrelevantes o sin incidencia alguna en el estado de solvencia, pues '.. de producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible...' y que 'esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos...'; se transmitía, en definitiva, una imagen externa y comunicada de plena normalidad, sujeción a los controles UE, y solvencia financiera, que luego se comprobaría, no se ajustaba a la realidad en aquel momento, como se analizará a continuación, constituyendo primera conclusión determinante del recurso.

2ª) Efectivamente, en el Folleto de la OPS registrado en la CNMV emitido al tiempo de la ampliación de capital, se formulaban indicaciones concretas referidas a la cifra del total del patrimonio neto de la entidad, los fondos propios, resultado consolidado desde 2013 al año 2015, y primer trimestre del año 2016; se incluía nota sobre las acciones y resumen que contenía con carácter genérico sobre 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, como la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial, la baja rentabilidad del sector financiero, la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales o la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria; sin solución de continuidad se citaba dentro de ese escenario la posibilidad de dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. En el documento de registro y en la nota sobre las acciones, se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos, si bien en el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

A modo de conclusión en el folleto se aportaban unas cifras concretas de datos objetivos atinentes a patrimonio neto, fondos y resultados positivos consolidados, incluidos que iban desde los 254.393, 329.901, y 105.934 miles/euros, del 2.013 a 2.015 hasta los 93.611 miles/euros, en el primer trimestre del año 2016, la mención de incertidumbres genéricas, posibilidad de tener que hacer provisiones en 2016 por 4.700 millones de euros, con pérdidas contables de 2.000 millones/euros, mencionando expresamente que quedarían cubiertas a efectos de solvencia, por esa ampliación de capital, más la suspensión temporal del reparto de dividendos, que se recuperarían a partir de 2.017, una vez producida la ampliación de capital en Mayo de 2.016; sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a los posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario.

3ª) Siguiendo el desarrollo cronológico de los hechos, efectivamente, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en la que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, invocando nuevamente distintos parámetros técnicos que justificarían la solvencia de la entidad, pero que desembocan en el 3 de abril de 2017, cuando la demandada comunicó la propia revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016 que el departamento de Auditoría estaba realizando, reconociendo una serie de insuficiencias en provisiones y cartera de créditos, con un desfase de 221 millones de euros, que culmina en la Junta General Ordinaria del BP celebrada el 10 de abril de 2017, que aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros, se confirma el resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 que termina con unas pérdidas de 137 millones de euros, y sin solución de continuidad se formula por la entidad una denominada 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con 239.928.000 euros de reducción en el activo, que no es sino una nueva reformulación material de cuentas, la existencia de 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto, 580.000 euros de incremento en el pasivo, y lo que es más importante, un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

Es cierto que el 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota situando su solvencia por encima de los requisitos exigidos y que cumplía con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, pero no lo es menos que el 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular y aprobó considerar que tenía en ese momento la consideración legal de inviable, comunicando de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación, que el Banco había agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad; inviabilidad ratificada por el Banco Central Europeo, comunicada a la Junta Única de Resolución (JUR), hasta que finalmente el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución en la que se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 ', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro, quien invocando en la resolución la valoración de un experto independiente recibida por la JUR, constató que resultaban unos valores que en el escenario central eran de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos, esto es casi el doble de lo referido en el folleto -4.700 millones de euros-, coligiendo de todo ello que el desenlace de esos acontecimientos desde la emisión de acciones en Mayo de 2.016, hasta esa intervención legal y venta forzada o más bien adjudicación gratuita o simbólica a esa última entidad bancaria, el transcurso de no más de doce meses, confirma que la situación transmitida en cuanto a su situación financiera al tiempo de la emisión del folleto, no era real, siendo inverosímil que el desfase en cuentas y resultados en tan corto espacio de tiempo se deba a la apreciación de distintos criterios contables de obligado cumplimiento, o exclusivamente a circunstancias sobrevenidas, por el hecho de haberse producido retirada de los depósitos de clientes, desencadenándose a partir de la oferta de la ampliación de capital y venta de acciones los verdaderos acontecimientos acordes con su realidad financiera, que se tratan de justificar dentro de la actividad ordinaria bancaria y decisiones descritas, produciéndose sin embargo finalmente el resultado reseñado de resolución de la entidad y pérdida patrimonial de los accionistas, siendo prueba de ello, además, que, desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad adquirente emitió la oferta de esa denominada 'acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander, en un claro intento de paliar los negativos efectos de una ampliación de capital y venta de acciones manifiestamente cuestionada, sumándose que el 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, como dato igualmente objetivo del que se infiere la conclusión antes apuntada, cuya expresa mención por ese órgano técnico e imparcial, y sin perjuicio del resultado que en el mismo se produzca, ya denota dentro del ámbito valorativo de la presente resolución, junto con los demás elementos y extremos analizados, la no veracidad del folleto e inexactitud determinante de una ampliación de capital y compra de acciones viciada en su origen.

Así de los informes periciales de los peritos del Banco de España, Srs. Leandro y Luis, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, (acontecimiento 34 de este procedimiento e incorporado como anexo XVII a la demanda) y a los efectos propios de esta jurisdicción civil, independientemente de la finalidad, objeto y resultado que produzcan en el ámbito de aquella jurisdicción penal, y siguiendo distintas sentencias de distintos órganos colegiados, se establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura , pérdidas y solvencia de este documento.

Por todo ello, como se dijo en dichas resoluciones, independientemente de que aquí no se juzgan tampoco las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, como tampoco se relacionan ni equiparan los distintos acontecimientos producidos en el supuesto de Bankia, como se alega, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto por el BP, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia.

En segundo lugar, corroborando el contenido y naturaleza de ese folleto respecto a su inexactitud y no ser veraz, por razón de los datos contenidos en cuanto al estado financiero y solvencia de la entidad, consta igualmente el Informe emitido por la CNMV de fecha 23 de Mayo de 2.018, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, cuyas conclusiones establecen 'que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objeto de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)', todo lo cual evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también del resultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación, como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada, que confirman las expresadas en la presente resolución.

Por tanto y sobre el consentimiento prestado, como puso ya de manifiesto, distintas resoluciones de los Tribunales, el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos; el artículo 1.265 C.C . declara la nulidad del consentimiento prestado por error, y el artículo 1.266 dispone: 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En el presente caso, al tratarse de contrato de inversión originario (suscripción de acciones de una salida a bolsa de una entidad), depender su celebración de calidad y fiabilidad de la información que figura en el folleto de la situación contable financiera de la demandada -presentada como una entidad saneada, solvente y rentable- y entroncar la representación y la decisión de invertir de la actora -que era un cliente minorista sin información cualificada ni acceso a la misma sobre la entidad demandada, independientemente del test realizado en la esfera de conocimiento personal- con la situación y expectativas presentadas y difundidas en el folleto, concurre los requisitos legales que califica el vicio como invalidante: esencial al recaer sobre lo que constituye su objeto o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración; no imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y excusable, que no ha podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular.

Por lo que el motivo de recurso relativo a la b, c y e del recurso, relativo a que la imagen proporcionada por la entidad bancaria en los folletos informativos se acomodaba a la real, que no existía error en el consentimiento, y la veracidad de las cuentas suministradas por la entidad Banco Popular, han de ser desestimadas.

Debiendo recordarse el contenido del último párrafo del fundamento tercero de la sentencia de esta Sala, de 29 marzo 2021, donde señalaba que no hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto, y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores, como los demandantes, que no tienen otro interés que el de su rentabilidad económica, mediante la obtención y reparto de los beneficios por la sociedad y revalorización de las a acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores. Lo que evidencia que sí existía el error vicio de consentimiento previsto en el artículo 1266 del CC.

Y del mismo modo, no es cierto, como señaló la sentencia de esta Sala descrita, en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, que el Banco Popular hubiera informado adecuadamente a la demandante, de su situación, o la información dada por los mismos, al tiempo de suscribir las acciones fuera imagen real de la entidad. Debiendo recordarse que la prueba de presunciones, y su posible infracción solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de los hechos en la instancia o ha sido utilizada por el Juzgador, o se ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados, y las consecuencias obtenidas, pero no en aquellos casos como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios aportado sin incurrir en incoherencia lógica alguna. De tal manera que el tribunal obtuvo su conclusión de hecho que estimó más adecuado, con arreglo a las pruebas practicadas, y a realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. De tal manera que el Juzgado, y por ende este tribunal, ha valorado una serie de hechos y datos económicos, la mayoría de ellos públicos, y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como determinadas pruebas como son los informes obrantes en el proceso penal, para conocer la inexactitud del folleto. No siendo cierto, por tanto, que la información ofrecida al demandante sobre la situación económica de la entidad Banco Popular fuera real. Ni se correspondiera a la situación real de la entidad.

SEGUNDO.-En relación con el punto a, del recurso de Apelación, relativa a la infracción del artículo 56 de la ley de sociedades de capital, imposibilidad de declarar nula la suscripción de acciones de una ampliación de capital, hemos se seguir la doctrina fijada por esta Sala, en relación a esta misma entidad demandante, y de sentencia 29 de marzo de 2021, donde señalábamos que 'lo adquirido por los demandantes ha sido acciones de una sociedad anónima, ello no es obstáculo para la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones, por concurrencia de error vicio de consentimiento', siendo cierto que diversas resoluciones de APs consideran que anular el contrato de suscripción de acciones, supone, de facto, anular el aumento de capital, argumentando que no es posible por la aplicación de la normativa descrita de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 56, que establece una serie tasada de causas de nulidad, entre los cuales no concurre el erro vicio de consentimiento, debiendo acudir necesariamente a la acción de perjuicios y daños, pero también es verdad, que en nuestro derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria, fundamentalmente el artículo 56 de la ley de Sociedades de Capital y la normativa del mercado de valores, fundamentalmente el artículo 28 de la citada ley, provienen, a su vez, de que, en el Derecho comunitario europeo, las directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, en la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex especial, respecto de las normas sobre protección de capital de las sociedades cotizadas.

Según dicha interpretación, el accionista demandante de la responsabilidad del folleto, ha de ser considerado un tercero, por lo que la pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas de derecho de prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con dicha sentencia, el derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima, como emisora, frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad, por incumplir las obligaciones de información previstas en las directivas comunitarias, y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto, que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil, por inexactitud de folleto a la posibilidad de nulidad contractual, por error vicio de consentimiento, artículos 1300 y 1303 del CC, cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos de la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución recíproca de éstas a la sociedad para que pueda amortizarlas, son equiparables a los de una acción de resarcimiento, como la contemplada en esta sentencia del TJUE, (reembolso de la adquisición de las acciones y entrega de éstas a la sociedad emisora).

Por lo que el motivo a de recurso ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO.-En relación a este último punto, agotamiento de la situación de liquidez del banco Popular, hemos de seguir la doctrina fijada, con relación a la misma entidad apelante, por la SAP de Zaragoza, de 8 de febrero de 2021, los argumentos aportados por la recurrente para desvirtuar las conclusiones probatorias establecidas en la sentencia de instancia se centran en argumentos que ya han sido abordados por esa Sala en anteriores sentencias, en especial, la 14/2021, de 4 de enero de 2021 y las que en ella se citan, cuyas conclusiones no podemos más que ratificar.

En primer lugar, no se puede considerar exculpatorio que las cuentas de la ampliación de capital hubieran sido auditadas por PriceWaterHouseCoopers Auditores, pues ello no quiere decir que fueran veraces.

Cierto es que, en principio, debe presumirse que las cuentas aprobadas por una mercantil son veraces y reflejan fielmente la imagen de la entidad. Pero esta presunción de veracidad cesa cuando la evolución económica de la sociedad inmediatamente posterior a las cuentas no se corresponde con las mismas, pues en tal caso cabe razonablemente dudar de la fiabilidad de las mismas.

Así las cosas, es lo cierto que la parte demandada no ha aportado una explicación razonable acerca de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fuera debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. No se ha justificado el motivo de que unas cuentas tan favorables determinaran que el valor del banco, un año después, quedara reducido a un euro.

Tampoco se debe dejar pasar por alto que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) del Ministerio de Economía inició un expediente sancionador a PriceWaterHouseCoopers Auditores en relación a las cuentas de Popular de 2016 a instancia de la CNMV.

De hecho, ante la magnitud de la catástrofe, la CNMV ha puesto en cuestión la corrección de las cuentas.

Así resulta que en Informe Razonado Sobre la Información Financiera del Banco Popular de 23 de mayo de 2018 emitido por la Dirección General de Mercado de la CNMV se propuso al Comité Ejecutivo que acordara dar traslado a la Dirección general del Servicio Jurídico para evaluar el oportuno dictamen de legalidad, previsto en el artículo 36.3 del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV , a efectos de que se pueda acordar el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a determinadas personas, por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes, con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el Banco en su hecho relevante de 3 de abril de 2017 y que debía evaluarse por la Dirección General del Servicio Jurídico si en aplicación del artículo 272 del TRLMV se tendría que suspender en tanto no concluyan dichos procedimientos.

Derivado de lo anterior, el Comité Ejecutivo de la CNMV, en su reunión del 11 de octubre de 2018, acordó incoar un expediente administrativo sancionador por infracción muy grave a Banco Popular Español, S.A., así como a los consejeros ejecutivos, a los miembros de su comisión de auditoría y a su director financiero en el momento de los hechos, por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas anuales de 2016.

La demandada alude a que fue la masiva fuga de depósitos la que dio lugar a una situación de iliquidez, no de insolvencia.

Cierto es que, a partir de abril de 2017 empezaron las fugas de depósitos, que culminaron a primeros de junio de 2017 con una retirada de depósitos masiva, fundamentalmente de clientes institucionales públicos y privados. Pero esta no se produjo porque los inversores, en particular los últimos, que eran los que contaban con mayores medios para conocer la real situación patrimonial de la entidad, dejaran de confiar en la entidad de manera caprichosa, sino porque comenzaron a dudar de la situación económica del banco. Así, la comunicación del hecho relevante de abril de 2017 y, en mayo de 2017, la noticia de que el Banco Popular buscaba un comprador, y caso de no encontrarlo sería intervenido por Bruselas, y la noticia de la agencia Reuters de que las autoridades europeas de resolución estaban vigilando de cerca la entidad, alertaron a los depositantes. Por tanto, parece evidente la fuga de depósitos fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de su deficiente situación. Por ello, el elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por la Junta Única de Resolución.

Se cita por la recurrente el Informe emitido por los Inspectores del Banco de España en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional incorporado a las actuaciones (doc. 33).

Es lo cierto que allí se establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento.

Por tanto, no es correcta la aseveración de la recurrente de que la resolución de Banco Popular fue debida (sólo) al deterioro de su posición de liquidez. E insistimos en que la fuga de depósitos fue la consecuencia de la previsible intervención de Banco Popular dada su precaria situación económica y no la causa de su deficiente situación.

En cualquier caso, no estamos aquí examinando las causas de la resolución sino si las cuentas de la entidad presentaban una imagen fiel, y en esto los Inspectores del Banco de España dejaron claro que la clasificación de operaciones dudosas debió realizarse en 2014 y que parte de las tasaciones de inmuebles no eran acordes a la Orden ECO/805/2003, que las cuentas de 2015 no respetaban determinados aspectos del marco contable del Banco de España y que si se hubiera atendido el requerimiento del regulador en diciembre de 2014 los dudosos en ese ejercicio se hubieran incrementado significativamente, lo que hubiera conllevado pérdidas extraordinarias en ese ejercicio y mayores beneficios en los futuros, indicando en ese sentido que las dotaciones realizadas en 2016 eran aplicables, al menos, desde 2014, y deberían haberse reflejado con anterioridad.

La afirmación de la recurrente de que la valoración de los créditos morosos y los activos adjudicados al banco es conforme a la Circular 4/2004 y 4/2016 debe tomarse con reservas.

Las normas contables, en particular la Circular 4/2004 del Banco de España, imponían al banco el análisis del riesgo que representaba cada crédito y lo obligaban a adoptar las medidas pertinentes. El anexo IX establecía una serie de criterios para valorar la suficiencia de las garantías, correspondiendo a la entidad financiera adoptar las políticas activas de actualización de tales valores para dotar provisiones en cuantía suficiente a la realidad del riesgo. Cierto es que los bancos disponían de cierto margen de maniobra, que dependía mucho de la imagen que pretendían transmitir: Un criterio riguroso en la determinación de qué activos resultarán improductivos total o parcialmente perjudicaría su buena imagen en el reflejo contable de la sociedad mientras que un criterio más relajado produciría el resultado contrario. Parece evidente que el banco optó por lo segundo a fin de evitar que fuera un objetivo poco atractivo para la inversión, con el riesgo de comprometer la viabilidad de la sociedad si los impagos alcanzaban un nivel relevante. La política de Banco Popular de conceder créditos a los clientes que presentaban más riesgo de impago generó una importante bolsa de activos dudosos e impagados, los cuales no fueron objeto de la debida cobertura ni deterioro.

El problema, trató de paliarse mediante sucesivas ampliaciones de capital, con el objeto de aportar patrimonio a la sociedad, pero las mismas resultaron insuficientes ante la entidad del problema.

En el folleto de ampliación de 26 de mayo de 2016 se indicaba la existencia de determinados factores de incertidumbre que podrían obligar a dotar provisiones y deterioros por importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que acarrearía unas pérdidas contables de alrededor de 2.000 millones de euros, que quedarían íntegramente cubiertas por el aumento de capital de 2.500 millones de euros, con lo que el resultado del ejercicio daría unos 2.200 millones de euros. Sin embargo, la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2016 reflejó pérdidas en torno a los 3.500 millones de euros, lo que evidencia la falta de fundamento de las previsiones con las que se anunció la ampliación de capital, y en definitiva, la incorrecta aplicación de la Circular 4/2004.

Obvio es decirlo, lo anterior no pudo más que afectar de manera muy negativa la implementación de la Circular 4/2016, cuyo objetivo principal era la actualización de la Circular 4/2004, principalmente de su anexo IX antes citado para adaptarla a los últimos desarrollos en la regulación bancaria reforzando los criterios que afectaban a: i) las políticas, metodologías, procedimientos y criterios para la gestión del riesgo de crédito, incluyendo los relativos a las garantías recibidas, en aquellos aspectos relacionados con la contabilidad; ii) la clasificación contable de las operaciones en función del riesgo de crédito, y iii) las estimaciones individuales y colectivas de provisiones.

Señala la recurrente que la reelaboración de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular.

No es este el parecer de la CNMV. En el informe antes señalado de 23 de mayo de 2018 en el apartado 16 se señala que 'Dicha corrección, basada en estimaciones por entonces provisionales, supuso -una vez considerados los impuestos disminuir en el ejercicio 2016 los resultados consolidados después de impuestos en 126 millones de euros y un ajuste total negativo al patrimonio neto de 240,5 millones de euros, ajuste patrimonial que incluye asimismo tanto los impactos registrados directamente en patrimonio como los 126 millones provenientes de la reducción del resultado del ejercicio 2016. Como se indica en el punto siguiente, la estimación definitiva del impacto de la re-expresión se incrementó y fue objeto de registro en los estados financieros del primer semestre de 20171, cuando la Entidad finalizó de manera definitiva la estimación del ajuste derivado de no haber considerado de manera adecuada las ejecuciones de garantías reales.' Y concluye en el apartado siguiente: ' En consecuencia, de la información suministrada por la Entidad se desprende que el efecto agregado de re- expresar la información financiera consolidada del ejercicio 2016 del Banco Popular hubiera supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril.'(En negrita en el original).

Por otro lado, es significativo que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación del hecho relevante (1.870 millones de euros solo el 20 abril de 2017), lo que permite afirmar que la reelaboración de las cuentas no resultó tan irrelevante como pretende la recurrente.

En conclusión, a nuestro juicio el material probatorio aportado a los autos y minuciosamente valorado en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos, sí permite afirmar que la información sobre la situación económica y financiera de la entidad suministrada por Banco Popular tanto a través del folleto informativo como por medio de la información financiera publicada a través de los estados contables semestrales y anuales no respondía en absoluto a la imagen fiel de solvencia y calidad de sus activos que pretendía transmitir a sus clientes y al público en general.

Por lo tanto, el último de los puntos objeto de impugnación de la sentencia, ha de ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de Instancia.

CUARTO.-En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal, las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hubieran sido totalmente desestimadas, y en este caso, han de ser impuestas al demandado las costas originadas en esta alzada, lo mismo que le fueron impuestas las costas al mismo, de las originadas en la Primera Instancia, no habiendo lugar a dudas de hecho o de derecho, dada la variedad y uniformidad de las sentencias dictadas con relación a la misma entidad apelante, en el mismo sentido que el presente, lo que no puede ser ignorado por la parte recurrente.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, habrá de decretarse su pérdida, firme que sea esta resolución, dándose a dicha cantidad el destino legal que corresponda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación del BANCO SANTANDER frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Uno de esta ciudad, de fecha 9 de diciembre de 2020, en procedimiento ordinario número 243/2020, seguido en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos confirmar, y confirmamos, en su integridad, la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la entidad recurrente.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada por el recurrente, para apelar, el destinolegal que corresponda, decretándose su pérdida.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los/as Ilmos./as. Sres./as. del margen.