Sentencia Civil Nº 110/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 113/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00110/2015

S E N T E N C I A num. 110

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. JOSE FRANCISCO PAÑEDA USUNARIZ

Valladolid a veintisiete de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000179 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2015, en los que aparece como parte apelante, INVERENTUR S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Letrado D. JORGE BADIA CARRO, y como parte apelada D. Esteban , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSUE GUTIERREZ DE LA FUENTE, asistido por el Letrado D. MIGUEL COSTALES PORTILLA, sobre ejercicio de acción social de responsabilidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE FRANCISCO PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2015 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO:'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el/la Procurador/a don/doña José Miguel Ramos Polo, en nombre y representación de INVERENTUR S.L frente a don Esteban DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al meritado demandado de los pedimentos en aquella contenidos. Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.'

Recurrida dicha sentencia por la parte demandante, se presentó escrito de oposición por la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 15 de Mayo de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por INVERENTUR, S.L.

Por el recurrente se interpone recurso en base a tres motivos esenciales:

1. Se sostiene en el recurso de apelación que INVERENTUR, S.L.(en adelante, INVERENTUR) desconoció y no consintió , por tanto, la actuación irregular del Sr. Esteban hasta el año 2013, y ello fundado en los siguientes hechos:

1.1. El Sr. Esteban era el 'administrador de hecho' de la sociedad SEGURLAND, S.L. (en adelante, SEGURLAND), llevando su 'gestión efectiva y diaria' desde su constitución.

1.2. Por otra parte, se insiste en que el administrador solidario nombrado por la representación legal de INVERENTUR (Sr. Samuel ) no realizó una labor de vigilancia y control debido a la 'especial relación de confianza' que existía con el Sr. Esteban .

1.3. Este desconocimiento también se asienta, según la parte apelante, en la ocultación del demandado de información relevante en las memorias de las cuentas anuales, en las que no se indicaba ni la remuneración percibida por el administrador demandado, ni sus comisiones por asumir la condición de auxiliar externo, o las de la sociedad SEGURLAND MILITARES, S.L. (en adelante, SEGURLAND MILITARES) por la cesión efectuada en el año 2012, ni el conflicto de intereses, ni tampoco las operaciones vinculadas a partir del 2012. También se alude a la falta de información relativa al cargo asumido por el Sr. Esteban como 'auxiliar externo'.

1.4. Al desarrollar la ocultación de información llevada a cabo por el Sr. Esteban , el recurrente concreta las siguientes infracciones del deber de administración: a) prohibición de auto contrataciónrecogido en el art. 220 LSC, por no haber interesado el consentimiento de la Junta General, negando que se hubiera conferido de forma tácita; b) existencia de un conflicto de intereses(art. 229 LSC), lo que le obligaba a abstenerse de realizar conductas contrarias al interés comercial de SEGURLAND y, en concreto, a desempeñar las funciones propias de 'auxiliar externo'; c) prohibición de competencia( art. 230 LSC), por realizar labores complementarias a las propias de la sociedad a la que representaba; d) utilizar indebidamente el nombre de la sociedad , mediante la constitución , junto a su esposa, de otra sociedad (SEGURLAND MILITARES), a la que cedió en el 2012 los servicios de auxiliar externo que desde el año 2007 había venido ejerciendo el Sr. Esteban .

2. En relación con la conducta antijurídica del administradordemandado y el daño, se realizan las siguientes consideraciones:

2.1. En primer lugar, se denuncia que el comportamiento del Sr. Esteban constituye una infracción al deber de lealtad por los siguientes motivos:

2.1.1. Una de las funciones esenciales del Sr. Esteban antes del año 2007 ya era la de captar clientes por ser el principal responsable de la correduría de seguros, señalando que los auxiliares externos precisamente 'auxilian' a la correduría en la captación de clientes, añadiendo que SEGURLAND tenía que contar con sus clientes propios.

2.1.2. Se insiste en que el Sr. Esteban no podía ser al mismo tiempo auxiliar externo - administrador - y director técnico de SEGURLAND, pues se sostiene que no pueden ostentar la primera condición aquellas personas que son empleados de la correduría, pues carecería de una de sus características esenciales, esto es, el carácter 'externo'.

2.1.3. Otro motivo de deslealtad del administrador se aprecia en la falta de acreditación de la captación de las pólizas de las Fuerzas Armadas por el Sr. Esteban , sosteniéndose por el apelante que dicha labor de captación se efectuó con anterioridad al año 2007, sin que tenga derecho el Sr. Esteban a arrogarse el cargo de auxiliar externo respecto de clientes ya captados previamente y que lo eran de la propia correduría.

2.1.4. Finalmente, se afirma que el importe de las comisiones cobradas por el Sr. Esteban y por la sociedad SEGURLAND MILITARES no eran acordes con el mercado. Para alcanzar esta conclusión el recurrente compara las condiciones de colaboración y económicas del Sr. Esteban con las de otros auxiliares externos de la correduría SEGURLAND.

2.2. Por lo que se refiere al daño causado a SEGURLAND y directamente ocasionado por el comportamiento anteriormente descrito del administrador, INVERENTUR sostiene en su escrito de apelación que las Fuerzas Armadas ya había suscrito pólizas con anterioridad al año 2007 con la correduría, por lo que ya era cliente y no debía arrogarse el Sr. Esteban la función de auxiliar externo.

Este concreto daño se cifra por el recurrente en la suma de 2.781.425,52 €, coincidente con las comisiones cobradas personalmente por el Sr. Esteban primero, y por SEGURLAND MILITARES después; se atribuye al Sr. Esteban el cobro de comisiones de alrededor de 500.000 € en los años 2009 a 2011, y a SEGURLAND MILITARES el cobro de 568.202,83 € (año 2012), y 697.256,77 € (año 2013), concluyendo que el incremento del valor de las participaciones de los socios en la sociedad SEGURLAND hubiera sido muy superior al finalmente acaecido si se hubieran integrado en la sociedad SEGURLAND los beneficios obtenidos por el Sr. Esteban , al tiempo que se critica que dicho aumento de valor es ficticio pues es debido a que nunca se distribuyeron beneficios entre los socios, sino que siempre se destinaron los mismos a incrementar las reservas.

3. Por último, se pretende por el recurrente que se interprete que las comisiones cobradas por el administrador como auxiliar externo no se diferenciaban de forma 'precisa y cierta' de las propias de director técnico de SEGURLAND, por lo que procedería aplicar la doctrina del tratamiento unitario de las retribuciones de administradores recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 , por no concurrir ese elemento objetivo que distinga ambas actividades.

SEGUNDO.- Presupuestos legales de la acción social de responsabilidad de administradores: análisis de la conducta antijurídica del Sr. Esteban

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 : 'el precepto que se denuncia infringido, el art. 133.1 LSA (en la actualidad se corresponde con el art. 236.1 LSC), dispone que '[los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo'. Este régimen de responsabilidad, que se enmarca dentro del sistema de responsabilidad civil, está sujeto a sus propios requisitos. La jurisprudencia entiende «que para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo ( art. 133.1 LSA ) es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño»( Sentencia 391/2012, de 25 de junio , con cita de las anteriores sentencias 760/2011, de 4 de noviembre , y 477/2010, de 22 de julio )'.

La tesis defendida en la sentencia de instancia es que el socio actor (INVERENTUR) era perfecto conocedor de los dos hechos que se denuncian en el escrito de demanda como generadores del daño a la sociedad SEGURLAND, esto es, que desde el 2007 al 2012 ejerció como auxiliar externo, cobrando las correspondientes comisiones; y, en segundo lugar, que en los años 2012 y 2013 cedió la posición de auxiliar externo a una tercera sociedad vinculada con el administrador -SEGURLAND MILITARES-. El juez de instancia asume el argumento que las funciones de auxiliar externo y director técnico son perfectamente compatibles y, además, el ejercicio de tales labores comerciales de captación por parte del Sr. Esteban y de SEGURLAND MILITARES eran conocidas por el socio demandante, así como el pago de las correspondientes comisiones.

Pues bien, a juicio de esta Sala, sí que se observan conductas altamente negligentes cometidas por el administrador solidario demandado, todas ellas dentro del ámbito de falta de lealtad con la sociedad administrada, las cuales han quedado suficientemente acreditadas en las presentes actuaciones:

1) Vulneración de la prohibición de competencia por el Sr. Esteban

En primer lugar, y la que quizás resulte de mayor gravedad, se aprecia un comportamiento antijurídico del administrador demandado al establecerse en el año 2007 como auxiliar externo de SEGURLAND, pues se aprecia una evidente actividad concurrencial del Sr. Esteban con sociedad por él administrada cuando actuaba como auxiliar externo.

Así, el art. 8 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados, establece que : 'los mediadores de seguros podrán celebrar contratos mercantiles con auxiliares externos que colaboren con ellos en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos mediadores y podrán realizar trabajos de captación de la clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas operaciones impliquen la asunción de obligaciones',añadiendo el apartado 2 que tales auxiliares externos 'no tendrán la condición de mediadores de seguros, ni podrán asumir funciones reservadas por esta Ley a los referidos mediadores, y desarrollarán su actividad bajo la dirección, responsabilidad y régimen de capacidad financiera del mediador de seguros para el que actúen'.Finalmente, se señala en su apartado 3 que 'los mediadores de seguros llevarán un libro registro en el que anotarán los datos personales identificativos de los auxiliares externos, con indicación de la fecha de alta y, en su caso, la de baja, que quedará sometido al control de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones'.

Por su parte, los mediadores o corredores de seguros serán aquellos que 'las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados definida en el artículo 2.1 de esta Ley sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades', según dispone el art. 26.1 de la citada Ley .

En consecuencia, existe una patente coincidencia entre las actividades que son realizadas por los corredores de seguros y sus auxiliares externos pues, aún asumiendo que los corredores podrán contratar auxiliares para realizar labores de comerciales de captación de clientes y otras administrativas, no parece dudoso que pueden no hacerlo, pues la contratación de terceros colaboradores no es imprescindible, dependiendo del modelo de correduría diseñada en cada caso la contratación de terceros colaboradores para la captación de clientes, siendo perfectamente posible que la propia correduría, a través de personal propio y dependiente, desempeñe tales funciones, o que siga un modelo mixto entre personal dependiente y terceros externos colaboradores.

Así, en el caso que nos ocupa, hemos de tener en cuenta que el Sr. Esteban no ostentaba únicamente la condición de administradorsolidariode SEGURLAND con carácter gratuito, sino que también asumió el puesto de director técnicode la correduría (en este caso remunerado), con lo que no solamente representaba legalmente a la entidad, sino que también era el encargado de diseñar el plan de negocio, estrategia, organización de medios estructurales (personales y materiales) para la consecución de los objetivos marcados a corto, medio y largo plazo. Es decir, el Sr. Esteban tenía un pleno control de la sociedad, no solo en el plano de gestión financiera o administración económica, sino también en el modelo de negocio.

Por eso, carece de lógica comercial, desde la perspectiva de la dirección técnica y comercial del negocio, que el Sr. Esteban se contrate a sí mismo como auxiliar externopues el conflicto de intereses está servido, ya que los contratos que podría concertar el demandado en beneficio exclusivo de SEGURLAND como director técnico, es decir, sin tener que compartir la prima obtenida la correduría, serían a partir de ese momento suscritos por el Sr. Esteban como auxiliar y, por tanto, con un beneficio económico personal en la parte de prima convenida con la misma sociedad a la que él representa.

De lo expuesto se colige que la decisión empresarial adoptada por el Sr. Esteban de auto contratarse como auxiliar externo era especialmente delicada o comprometida, pues suponía el ejercicio de forma personal de una actividad colusoria con el interés social, en el sentido que la contratación de pólizas directamente como tal auxiliar determinaba que no fueran las mismas contratadas exclusivamente por la correduría, con lo que ello suponía en términos de disminución de ingresos.

Pues bien, aún reconociendo las indudables diferencias y matices que lógicamente existen entre la figura del corredor de seguros y el auxiliar externo, resulta patente para la Sala que la actividad de este último, si no es exactamente análoga con la de la correduría en lo esencial (contratación de pólizas), es cuanto menos complementariaa aquella, de tal manera que estaría el administrador sujeto en su ejercicio a lo dispuesto en el art. 230 LSC, el cual señala que 'los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementariogénero de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicaciónprevista en el artículo anterior' . Dicha comunicación se modula en el art. 229 LSC al exigir que en estos supuestos el administrador comuniqueal resto de administradores la existencia de una actividad colusoria con la sociedad.

Hemos de precisar que esta normativa se ha visto modificada con la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (posterior, por tanto, a la interposición de la demanda), la cual profundiza en los principios que inspiran los deberes de diligencia de los administradores sociales. En concreto, respecto a la prohibición de competencia, la nueva redacción del art. 229.1 en su apartado f ) recoge, como no podía ser de otra manera, la prohibición de competencia al obligar a los administradores sociales a abstenerse de 'desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad', añadiendo en su artículo 230.3 LSC que 'la obligación de no competir con la sociedad, la cual únicamente podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa.La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general', fijando de forma tajante que la dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.

Como decíamos, la nueva redacción del deber de lealtad del administrador, en su vertiente de prohibición de competencia, no añade nada en lo esencial a la normativa vigente hasta el 24 de diciembre de 2012, aunque sí que permite, a efectos meramente interpretativos de la legislación anterior, percibir el especial énfasis que pone el legislador en prevenir este tipo de situaciones de conflicto, incluyendo dos medidas preventivas ya existentes con anterioridad (comunicación a los restantes miembros del órgano de administración y dispensa mediante acuerdo expreso y separadode la junta general), así como un criterio novedoso para poder adoptar dicho acuerdo (ausencia de daño para la sociedad administrada).

Así las cosas, partiendo del hecho que la actividad ejercida por el Sr. Esteban como auxiliar externo es concurrente con la que constituye el objeto social de SEGURLAND, pues es una actividad similar o análogaen lo esencial (captación de clientes), o complementariade aquella (en términos de organización de medios personales para la consecuencia del fin esencial: captación de pólizas), se constata que desde el año 2007 el administrador se comportó de forma altamente negligente y desleal en la medida en que no consta comunicación formal y fehaciente del otro administrador solidario (Don. Samuel ) de tal actividad, ni tampoco se obtuvo la expresaautorización de la junta general.

2) Infracción de la obligación de abstenerse en situaciones de conflicto

En términos semejantes hemos de pronunciarnos sobre la posible negligencia grave denunciada por el recurrente en relación con la contratación de una sociedad vinculada con el Sr. Esteban (SEGURLAND MILITARES) como auxiliar externo, en sustitución de él mismo como tal, que se produjo en el año 2012 y 2013.

En concreto, el párrafo segundo del art. 229.1 LSC fija una obligación ineludible del administrador al señalar que 'el administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera', añadiendo el apartado 2 que 'los administradores deberán, asimismo, comunicarla participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementariogénero de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan', concretándose en el punto 1º del mismo precepto que el administrador se encuentra obligado a comunicar ' al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad',lo que, en el caso que nos ocupa, excluía la obligación de comunicar la situación de conflicto de intereses en el nuevo auxiliar externo SEGURLAND MILITARES a la junta general, pero no al otro administrador solidario (Don. Samuel ).

La nueva configuración dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de esta obligación de abstenerse en situaciones de conflicto de intereses como manifestación del deber de lealtad, profundiza en el concepto al concretar diferentes situación de conflicto en el art. 229 LSC, incluyendo en su apartado f ) el deber de abstenerse de 'desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad', y en su apartado 2 y 3 también se incluye la obligación de comunicar estas situaciones al órgano de administración o, en su caso, a la junta general.

No parece dudoso que SEGURLAND MILITARES sea una persona jurídica vinculada al administrador en los términos que se refiere el art. 231 LSC (en este caso invariable), pues como consta en las actuaciones se trata de una sociedad constituida en el año 2012 por el Sr. Esteban y su mujer (Sra. Dolores ), en el que ambos figuran como administradores solidarios (doc. 4 de la demanda). Concretamente, nos hallaríamos ante el supuesto contemplado por el apartado d) del art. 231.1 LSC, esto es, una sociedad en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentra en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio .

Nuevamente concluimos que la actuación del administrador demandado fue gravemente contraria al deber de lealtad, pues debió de abstenerse de realizar un contrato de auxiliar externo con una sociedad estrechamente vinculada con él (SEGURLAND MILITARES) pues, como anteriormente apuntamos, ambas funciones (auxiliar externo y correduría o mediación) son análogas o complementarias, entrando en franco y manifiesto conflicto de intereses el administrador.

3) Prohibición de auto contratación

Se sostiene por el recurrente que el administrador demandado también infringió la prohibición de auto contratación para la prestación de servicios a la sociedad, pues no se interesó el acuerdo de la junta general para su contratación como auxiliar externo.

Sobre este particular, es cierto que el art. 220 LSC (que tampoco ha sufrido variación), señala que 'en la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general', cuya vulneración podría constituir una falta de diligencia general del administrador. Sin embargo, esta conducta, cuya relevancia típica se certifica por la falta de obtención del acuerdo de la junta, entendemos que se encuentra subsumida en la primera de las anteriormente analizadas, y no aporta nada nuevo a la conducta calificada como antijurídica.

En definitiva, nos hallamos ante varios comportamientos gravemente negligentes del administrador quien, siendo conocedor de la condición de director técnico y las funciones que en interés de la correduría debía desempeñar, decidió, en primer lugar, contratarse a sí mismo como auxiliar externo, con lo que ello comportaba en términos de actividad concurrencial o colusoria por la prima directamente percibida por el Sr. Esteban , en detrimento de la sociedad de mediación; y, en segundo lugar, en la operación de cesión efectuada en el año 2012 por la que la sociedad vinculada al administrador según los términos del art. 231 LSC -SEGURLAND MILITARES-, pasó a ejercer como auxiliar externo, y cobrar la prima que anteriormente percibía el Sr. Esteban . La gravedad de la conducta del administrador se infiere, no solo de los términos claros e imperativos en que la Ley se pronuncia sobre la obligación de no realizar comportamientos colusorios y de abstenerse en situaciones de conflicto de intereses, sino también en otras dos circunstancias: el hecho que el administrador fuera también el director técnico, lo que comporta un mayor conocimiento del negocio de la sociedad y sus expectativas; así como el importante volumen de facturación en primas que fueron cobradas directamente por el administrador (2007 - 2012), o por la sociedad SEGURLAND MILITARES a él vinculada (2012 -2013).

TERCERO.- Sobre la causa de exoneración esgrimida por el demandado: el supuesto conocimiento del socio INVERENTUR

Llegados a este punto, la cuestión esencial del presente litigio radica en determinar si la sociedad actora tenía conocimiento de la forma en que el administrador solidario demandado estaba facturando las primas correspondientes al importante cliente captado desde el año 2007. El argumento esgrimido por el demandado es sencillo: la sociedad actora contaba con un administrador solidario, debidamente asesorado, el cual formulaba las cuentas anuales, en las cuales figuraba la contabilización de los pagos de primas efectuados al Sr. Esteban y a la sociedad SEGURLAND MILITARES, en los conceptos gastos de explotación y otros gastos de explotación, por lo que no se puede ahora alegar desconocimiento.

Pues bien, en nuestra opinión no puede acogerse la tesis del Sr. Esteban porque carece de fundamento atribuirle el conocimiento implícito del hecho imputado, cuando la propia normativa societaria establece mecanismos legales para que tales circunstancias sean conocidas de forma directa y explícita, tanto por el resto de miembros del órgano de administración, como por la junta general y terceros extraños a la sociedad. En concreto, como apuntábamos en el fundamento jurídico anterior, la LSC establece prevenciones para el ejercicio por el administrador de actividades que puedan entrañar una actividad competitiva, como es la necesidad de interesar la dispensade la junta general, la cual se obtendrá 'mediante un acuerdo expreso y separado de la junta general'(art. 230.3 LSC). Esta medida no puede calificarse como una mera formalidad, como hace la sentencia recurrida, sino que debe interpretarse como la fórmula de publicidad interna querida por el legislador de la actividad concurrencial llevada a cabo por el administrador, de la misma manera que tampoco es baladí el análisis del tipo de actividad concreta del administrador, pues el mencionado precepto exige que de la misma 'no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa'.

Hemos de concluir que el administrador demandado hurtó a la junta general de información relativa al tipo de actividad que había venido realizando desde el año 2007, de la misma manera que tampoco le permitió examinar si la misma era dañosa para los intereses sociales o si, en su caso, tales daños se veían paliados por los beneficios obtenidos. En el siguiente fundamento jurídico analizaremos la existencia de daño y será objeto de cuantificación, no obstante adelantamos que el Sr. Esteban , por su propia condición de director técnico de la sociedad por él administrada, era perfectamente consciente de que utilizar la figura de auxiliar externo para facturar el importante cliente captado iba a generar un importando daño a la sociedad en términos de facturación neta, pues los gastos de explotación iban a reducir significativamente el margen del negocio mediante el pago de parte de las primas generadas.

La misma conclusión alcanzamos desde la perspectiva del incumplimiento de la obligación evitar situaciones de conflicto por el administrador, pues el art. 229.3 LSC obliga al administrador a comunicar al resto de los miembros del órgano de administración cualquier situación de conflicto, lo que no consta acreditado en el caso que nos ocupa.

Sobre esta cuestión, el demandado insiste en que el representante legal de la sociedad INVERENTUR conocía estos hechos, lo que se puso de manifiesto en su interrogatorio en el juicio al manifestar que 'lo de los militares se lo habían dicho en una cena'. Sin embargo, no parece suficiente tal afirmación para concluir que la actora tenía conocimiento de todas y cada una de las circunstancias relevantes relativas al cliente captado, la forma en que estaba siendo facturada por SEGURLAND, y la concreta y singular intervención que el Sr. Esteban primero, y SEGURLAND MILITARES después, tenían en dicha facturación. Así, es perfectamente posible que el representante de INVERENTUR tuviera conocimiento de la captación del cliente a favor de la sociedad SEGURLAND pero, sin embargo, desconociera realmente que el Sr. Esteban facturaba este importante cliente como auxiliar externo, o que hubiera constituido una nueva sociedad con su mujer con idéntico objeto social para cederle este cliente y la respectiva facturación.

Resulta relevante a los efectos que ahora nos interesan, la concreta mecánica de elaboración de las cuentas anuales, deduciéndose de la documental aportada por el propio demandado que era el Sr. Esteban el que elaboraba materialmente las cuentas anuales, las cuales eran remitidas al otro administrador solidario (Don. Samuel ) para su examen y formulación. Pues bien, compelía exclusivamente al administrador afectado (Sr. Esteban ) incluir en la memoria la información relevante a las situaciones de conflicto en que éste incurría tal y como dispone el art. 229.3.II LSC, que remite al art. 259 del mismo cuerpo legal, cuya vulneración suponía, aparte de una infracción del deber legal como administrador (230.1 LSC), una manifestación más de la falta de publicidad e información de las actividades desleales que estaba llevando a cabo el Sr. Esteban . Es cierto que el administrador solidario y su entorno requirió información adicional respecto de la cuentas anuales del ejercicio 2010, pero también lo es que tal cuestión nada tenía que ver con la forma en que se estaban facturando los clientes, sino con la política de no reparto de dividendos que estaba adoptando la sociedad, y destinado a reservas de los beneficios pues, no olvidemos, el administrador demandado ostentaba la mayoría del capital social de la entidad.

En definitiva, no parece dudoso que el comportamiento del Sr. Esteban fuera desleal con la sociedad SEGURLAND, y que la gravedad de la infracción se encuentra, no solo en el ejercicio de una actividad competencial y en la no evitación de situaciones de conflicto con sociedades vinculadas sino, especialmente, en la falta de trasparencia o información de dichas actividades, pues ni interesó la obligatoria dispensa de la junta general (230.3), ni comunicó Don. Samuel el contrato suscrito con la mercantil a él vinculada (art. 229.3), de la misma manera que tampoco incluyó en las cuentas anuales la información exigida a terceros sobre operaciones con sociedades vinculadas (concretamente en su memoria según los arts. 229.3.II y 259 LSC), circunstancia que puso de manifiesto el auditor de cuentas de la sociedad en el informe emitido sobre las cuentas anuales del ejercicio 2013 -único auditado, por otra parte-, e incorporado a las actuaciones. Por ello, no parece proporcionado exigir al administrador solidario, y por extensión al socio INVERENTUR, el conocimiento de la concreta forma en que el Sr. Esteban estaba facturando las pólizas por la sola contabilidad, cuando el propio administrador no se ajustaba para su formulación a la normativa aplicable, ni tampoco seguía las prevenciones legales exigidas para poner en conocimiento de los órganos sociales situaciones de conflicto de intereses o directamente concurrenciales.

Por último, desde un plano más de gestión o dirección de la sociedad, se observa también una falta de rigor del Sr. Esteban en su actuación que ampara la tesis de la actora sobre la ausencia de conocimiento. Así, teniendo en cuenta que el órgano de administración estaba compuesto entonces por dos administradores solidarios, un mínimo de prudencia exigible hubiera llevado al Sr. Esteban a suscribir de forma efectiva o material el contrato de auxiliar externo, y hacerlo con la intervención del otro administrador solidario, de tal manera que, una actuación dudosa como la examinada, hubiera gozado con el beneplácito del socio minoritario. Por el contrario, resulta ciertamente sospechoso que ni tan siquiera exista contrato material de auxiliar externo (a diferencia del resto de auxiliares), por lo que no constan tampoco las concretas condiciones que el Sr. Esteban pactó consigo mismo. Por otra parte, tampoco desde una perspectiva comercial se confeccionó por el demandado el libro registro de los auxiliares externos que exige el art. 8.3 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados, el cual está sometido al control de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, lo que permite reforzar el argumento de opacidad en las actuaciones llevadas a cabo por el administrador, incluso en el plano puramente administrativo.

CUARTO .- Sobre el daño y la relación causal

La sentencia de instancia argumenta la falta de daño causado a la sociedad en que la actividad del demandado era imprescindible para la obtención de la clientela, por lo que el coste para SEGURLAND era inevitable, puesto que la necesidad de retribuir al auxiliar externo responde a la justa compensación por la gestión comercial completa e intensa para posicionarse en el mercado. También se afirma que las comisiones eran las propias del mercado, así como se argumenta que la actuación del Sr. Esteban fue muy positiva para SEGURLAND en la medida que la cifra de negocio aumento significativamente desde entonces, siendo su patrimonio neto positivo en la cantidad de 455.099,56 €.

Ahora bien, no parece dudoso que la sociedad SEGURLAND resultó perjudicada al no concertar las pólizas el Sr. Esteban en nombre de la sociedad de correduría, en vez de personalmente, en su condición de auxiliar externo, o a través de la sociedad con él vinculada (SEGURLAND MILITARES). Como ya argumentamos, el objeto social de la sociedad SEGURLAND y de SEGURLAND MILITARES era esencialmente el mismo, por lo que un comportamiento leal del administrador, o consecuente del director técnico de la sociedad, hubiera sido suscribir dichas pólizas en nombre de la sociedad por él administrada y comercialmente dirigida. Se sostiene por el juez mercantil y el demandado que la función comercial propiamente dicha no entraba dentro de las funciones del Sr. Esteban , sin embargo, nada impedía que el Sr. Esteban hubiera dispuesto que tales funciones hubieran sido desempeñadas por personal propio de SEGURLAND o, al menos, no consta que tal posibilidad fuera inviable.

Tampoco es asumible el argumento de inexistencia de daño debido al aumento de la cifra de negocio y del patrimonio neto de la sociedad, pues es evidente que el mismo hubiera sido aún superior si el total de la prima generada hubiera permanecido en la sociedad de correduría, y no se hubiera compartido con los auxiliares externos (Sr. Esteban y SEGURLAND MILITARES).

En relación con la cuantificación del daño causado, acudiendo al informe pericial judicial emitido en las presentes actuaciones por el Sr. Jacinto , procede cifrar en 701.680,99.-€ la suma correspondiente al abono de las comisiones a SEGURLAND MILITARES durante los ejercicios 2012 y 2013. Mientras que el citado informe (apartado B) estipula en la cantidad de 1.511.541,70 € las comisiones directamente abonadas al Sr. Esteban en concepto de comisiones por mediación.

Por último, concurre también el elemento causal entre el daño y la actuación negligente del administrador, pues si se hubieran suscrito la totalidad de las pólizas discutidas directamente por SEGURLAND, en vez de por el Sr. Esteban a título personal o por la sociedad vinculada, los ingresos y, en consecuencia, el patrimonio de la sociedad se hubiera visto aumentado correlativamente.

QUINTO .- En cuanto a las costas, al ser estimado íntegramente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 y el art.394.1 LEC , procede imponer a la parte demandada las costas causadas en primera instancia, sin que proceda condena en costas de este recurso de apelación a ninguno de los litigantes.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por INVERENTUR, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 20 de enero de 2015 , la cual REVOCAMOSen su integridad y, en consecuencia, procede condenar Don. Esteban a abonar a la sociedad actora la cantidad total de 2.213.222,69.-€con los correspondientes intereses, con imposición al demandado de las costas causadas en primera instancia, no haciendo expresa imposición sobre las costas causadas en esta instancia conforme al fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el 4646 0000 12 0366 14, en la cuenta de este expediente, de la entidad BANESTO.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.