Sentencia Civil Nº 110/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 78/2008 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 78 / 2008.

JUICIO ORDINARIO Nº 604 / 2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 - TORTOSA

SENTENCIA nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 26 de marzo de 2.009.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por D. Jon representado en esta instancia por el Procurador Sr. Fabregat Ornaque y defendido por la Letrada Sra. Reig Olcina, así como por MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA representada por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y defendida por el Letrado Sr. Pla Gisbert, contra la sentencia de 7 de diciembre de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tortosa, Juicio Ordinario núm. 604/06, en el que figura como parte demandante el apelante Sr. Jon , y como partes demandadas CABLEREUS, S.L. Y CONSTELSA, S.L. representadas por la Procuradora Sra. Gavaldà Sampere y asistidas por Fresquet Esteban, D. Juan María representado por el Procurador Sr. Vidal Rocafort y asistido por el Letrado Sr. Faura Sanmartín, y la también apelante MUTUA CATALANA DE SEGUROS.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. Desestimo la demanda interpuesta por D. Jon , contra CABLE REUS, S.L., contra CONTELSAL, S.L., contra MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y contra D. Juan María y en consecuencia:

- Condeno a la parte actora al pago de las costas causadas a los codemandados CABLE REUS, S.L., a CONTELSAL, S.L., y a MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

- Condeno a MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA al pago de las costas causadas a D. Juan María ."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Jon y de MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA en base a las alegaciones contenidas en sus escritos.

TERCERO. Dado traslado de los recursos a las adversas, por sus respectivas representaciones procesales se presentaron escritos de oposición a los mismos.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Jon .

Interpone la representación procesal de D. Jon el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la resolución de instancia por los que se estima la falta de legitimación activa del actor - apelante, así como la imposición de las costas de la primera instancia respecto de CABLEREUS, S.L., CONSTELSA, S.L. y MUTUA CATALANA DE SEGUROS.

Por lo que se refiere al primer motivo de impugnación, la sentencia de instancia aprecia la falta de legitimación activa del Sr. Jon "al no acreditar la titularidad de la vivienda dónde se produjeron los daños" (folio 402).

Con la finalidad de resolver adecuadamente la cuestión planteada debe partirse de la acción ejercitada con la demanda: así, el actor Sr. Jon ejercita una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC contra los codemandados en reclamación del importe de los daños ocasionados en la vivienda de la que manifiesta ser propietario, como consecuencia de la construcción por aquellos de un edificio nuevo en el terreno colindante.

Fijada la acción ejercitada, como señala la A.P. de Málaga, sentencia de 12-01-2004 , "Idéntica suerte desestimatoria ha de correr la excepción de falta de legitimación activa opuesta por todos los recurrentes al amparo de una ausencia de acreditación por parte de los actores de su condición de propietarios de las parcelas afectadas por el incendio en cuestión. Como acertadamente se señala en la resolución recurrida, al ejercitarse una acción en reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual no es necesario ni se requiere que tal pretensión se fundamente en un título dominical, a diferencia de lo que cabría exigir en una acción reivindicatoria, bastando que el demandante resulte perjudicado con el acto negligente causante de los daños reclamados (STS de 10 de marzo de 1980 o17 de junio de 1999 ). De forma que la determinación de tal legitimidad procesal viene dada no por la acreditación de la propiedad sobre las fincas en cuestión sino por la prueba de la condición de perjudicados por el incendio causante de los daños y perjuicios reclamados". En el mismo sentido, la STS de 08-06-2007 declara que "no hay problema de legitimación, ni activa ni pasiva, pues lo que se plantea es una cuestión de fondo: los daños y perjuicios ocasionados son generalizados, de especial gravedad, y por ello tienen legitimación los propietarios y la misma Comunidad, así como PREMARPA no en cuanto a los daños en el edificio, del que es arrendataria, sino en cuanto titular de un negocio que se ha visto afectado".

Partiendo de ello, no ofrece duda alguna para la Sala que el Sr. Jon ha acreditado suficientemente su condición de, al menos, perjudicado por las obras efectuadas por los demandados; así resulta:

a) del informe pericial acompañado como documento núm. 1 de la demanda (folios 6 y ss.), en la que se reconoce al Sr. Jon como asegurado de la entidad ARAG, S.A., y como lugar de situación del riesgo la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 , de Deltebre, colindante con el nuevo edificio construido;

b) tanto en la contestación a la demanda por parte de CABLEREUS, S.L. y CONSTELSA, S.L. se reconoce expresamente que se trata de la vivienda del actor ("han llevado a cabo la obra colindante a la vivienda del actor", folio 50 reverso); igualmente resulta de la contestación del Sr. Juan María ("no existe conducta dolosa o culpable del Arquitecto en la ejecución de las obras colindantes a las del actor", folio 114);

c) en el interrogatorio del Sr. Jon , por las defensas jurídicas de las partes codemandadas siempre se hacía referencia a 'daños en su casa' (preguntas a instancia del Letrado de MUTUA CATALANA DE SEGUROS, parte que precisamente fue la que alegó la falta de legitimación activa); a cuándo se construyó 'su casa' (Letrado del Sr. Juan María ); etc.;

d) los testigos Srs. José , Plácido y Jose Francisco manifestaron que conocían al Sr. Jose Francisco desde hacía muchos años y que les constaba que era propietario de la vivienda, y que vivía allí; incluso los dos últimos testigos citados declararon haber trabajado en casa del actor hacía 8 - 10 años (el primero como carpintero y el segundo como albañil).

Por todo ello, y constando acreditada la condición de propietario del Sr. Jon al haber sido reconocida la misma por los demandados, aparte de haber quedado probada igualmente su cualidad de perjudicado, debe estimarse este primer motivo de impugnación, implicando ello la revocación total de la sentencia de instancia, y obligando a la Sala al examen íntegro del pleito. Así:

I) Alegación de MUTUA CATALANA DE SEGUROS de prescripción de la acción ejercitada:

Sostiene MUTUA CATALANA en su escrito de contestación a la demanda que la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por la parte actora se encuentra prescrita al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.968, 2º del CC , ya que datando el propio actor como fecha del siniestro el 15 de agosto de 2.004, y presentándose la demanda el día 29 de diciembre de 2.006, ha transcurrido el plazo de un año establecido en el CC, no alcanzando a comprender este Tribunal la referencia que se efectúa al plazo de prescripción de dos años previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación cuando ninguna aplicación tiene esta norma en el presente supuesto en que se dilucida un supuesto de ejercicio por un tercero de una acción de responsabilidad extracontractual contra los supuestos causantes de unos daños a aquél, y no un supuesto de responsabilidad contra los agentes intervinientes en la edificación en el ámbito propio de aplicación de dicha Ley especial.

Igualmente mantiene MUTUA CATALANA que no es de aplicación el plazo de tres años previsto en el artículo 121-21 (Prescripción trienal) de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, Primera ley del Código Civil de Cataluña. Establece dicho precepto que "Prescriben a los tres años:....... d) Las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual", habiéndose levantado por Auto TC de 29 octubre 2003 (rec. inconstitucionalidad 2099/2003 ) la suspensión de su vigencia y aplicación; según su Disposición Final Segunda , dicho precepto, al estar contenido en el Título II, entró en vigor el 1 de enero de 2.004 . Por tanto, ocurrido el hecho dañoso en agosto de 2.004 según la parte actora (lo que no es contradicho por la parte demandada, y presentada la demanda en diciembre de 2.006, es obvio que no había transcurrido el término de tres años y, por ende, que la acción ejercitada no estaba prescrita.

II. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual:

Señala la STS de 21-01-2000 que "En definitiva, hay que precisar -ya que en las sentencias de instancia se hace hincapié en ello- los tres presupuestos de la llamada responsabilidad extracontractual: el primero, es la acción u omisión, que es voluntaria y libre y, en tanto productora de un daño, antijurídica en cuanto atenta al principio de alterum non laedere; el segundo, es el daño, que es, a su vez, el objeto de la obligación de reparar; el tercero, es el nexo causal entre aquella acción y este daño, que se rompe cuando se produce (y se prueba) una acción de tercero o del propio perjudicado o caso fortuito o fuerza mayor. El tan discutible elemento de la culpabilidad existe en el texto del artículo 1902 del Código civil y en la realidad, pero lo que ha ido evolucionando es su prueba y se tiende a estimarla inmersa en el primero, la acción u omisión, en el sentido de que si ésta, con nexo causal, produce un daño, necesariamente la culpa se halla en la acción u omisión pues, a no ser que medie dolo, no se habría producido daño de no haber culpa; es decir, se da un desplazamiento de la culpa al nexo causal. // Dándose una acción u omisión que causa -nexo causal- un daño (culpable o dolosamente en cuanto causante de daño) nace la obligación de repararlo in natura o por equivalencia, mediante la indemnización de daños y perjuicios".

No siendo hecho controvertido la existencia de daños en la vivienda del actor (así lo reconoce expresamente el demandado Sr. Juan María ), la prueba practicada en las actuaciones acredita que los daños originados en la vivienda del actor Sr. Jon y cuyo importe reclama, se produjeron a raíz de la construcción de un edificio en el terreno colindante; así resulta:

a) del informe del perito Sr. Javier , obrante a los folios 6 y ss., ratificado por el mismo, en el que se dice: "Puestos en contacto con la Promotora Cable- Reus, S.L. el responsable Sr. Rogelio nos informa que está al corriente de los daños ocasionados a la vivienda de nuestro asegurado asumiendo que dichos daños han sido provocados por la construcción del edificio" (folio 7);

b) del informe del perito Sr. Teodosio (folios 288 y ss.), también ratificado, que señala: "De la inspección realizada sobre el terreno por este perito, se desprende que derivado de la construcción del nuevo edificio, han aparecido grietas en la casa colindante por la izquierda del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Deltebre" (folio 290).

Igualmente, queda acreditado que la causa mediata fue la utilización de la técnica de 'fonamentació amb llosa' y no mediante pilotaje; así se desprende:

a) del informe del perito Sr. Alberto (folios 319 y ss.), Arquitecto, que manifiesta: "Es veuen esquerdes inclinades ales façanes i parets interiors perpendiculars a la mitgera, a zona propera a ella, també es manifesten al terra, sostre i vorera. A la zona del canvi d'alçada, de planta baixa a dos plantes s'ha separat una paret de l'altre" (folio 320), añadiendo que "la llosa és d'una gran superfície i que la incidència de la pressió sobre el terreny també és molt gran 'bulb de pressions' anant l'assentament més enllá de la superfície estricta que agafa la planta de l'edifici, arrossegant els elements propers, generant uns assentaments diferencials perjudicials per a una construcció senzilla com es el cas que ens ocupa, d'una planta baixa i pis amb parets de càrrega i pilars interiors amb jàsseres" (folio 321);

b) del testigo Sr. Everardo , geólogo, autor del estudio geotécnico obrante a los folios 148 y ss., cuya declaración fue sumamente clarificadora al señalar que, en su opinión, por las características del terreno en Deltebre, habría que replantearse la forma de construir, siendo difícil evitar que surjan problemas en los edificios colindantes al construir en dicha localidad, y que una buena opción podría ser separar el edificio de nueva construcción de los viejos, añadiendo que él recomendaba a sus clientes separarse del edificio de al lado.

Por tanto, queda acreditada la concurrencia de todos los presupuestos legalmente exigidos para la concurrencia de la responsabilidad extracontractual.

III. Determinación de los sujetos responsables:

En la contestación a su demanda, CABLEREUS, S.L. y CONSTELSA, S.L. (promotora y constructora) manifiestan en su defensa que "han llevado la obra colindante a la vivienda del actor siguiendo escrupulosamente el proyecto técnico redactado por el arquitecto superior, bajo la supervisión y control del arquitecto técnico" (folio 50 reverso), añadiendo que los daños "serían única y exclusivamente imputables al proyectista (arquitecto) y director de la obra (aparejador), por cuanto que, técnicamente, la promotora se ha limitado al encargo del proyecto y la constructora a su ejecución bajo la supervisión de ambos técnicos" (folio 51).

Por su parte, el Arquitecto superior demandado Sr. Juan María alega su correcta actuación profesional en la obra, habiendo adoptado "todas las medidas necesarias para evitar el perjuicio que nos ocupa" (folio 118), y que "no puede existir sobre el Arquitecto director la responsabilidad por riesgo que se demanda en esta litis, en la medida en que no ha sido él el creador del riesgo" (folio 119).

Finalmente, MUTUA CATALANA DE SEGUROS (aseguradora de la constructora CONSTELSA, S.L.) señala que "rechaza el siniestro por considerar responsabilidad única y exclusiva del ARQUITECTO de la obra" (folio 134), ya que su asegurada "ha actuado únicamente como simple constructora práctica de las obras de la nueva edificación con la aportación de los elementos de trabajo y medios auxiliares para la ejecución material de las obras" (folio 136).

A la vista de lo expuesto, así como de la continua cita por las defensas de las partes demandadas de los preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación, debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que "La acción que se ejercita en la demanda es la del artículo 1902 del CC y no la del artículo 1591 del mismo texto, aunque parecen confundirse una y otra. La primera contempla el daño producido como resultado de una acción culposa o negligente dentro deber genérico de no dañar a nadie, como es el que se causa a edificaciones colindantes a resultas de las obras de demolición y consolidación llevadas a cabo para la construcción de un nuevo edificio. La segunda, los daños y perjuicios que se originan a un edificio por vicios en la construcción en la que, a diferencia de la anterior, se parte de una obra construida y recibida, conforme hoy establece la Ley de Ordenación de la Edificación. Una y otra, comportan un régimen jurídico diferente, con criterios de imputación asimismo diferentes, en las que puede aparecer comprometida la actividad de agentes distintos de los que en la actualidad aparecen mencionados en la LOE, por más que el origen de los daños sea de índole constructiva" (STS de 20-11-2007 ), o como expresa la SAP de Asturias de 09-01-2002 , "se trata de daños producidos en inmueble distinto de aquél en que se ejecuta la obra, como consecuencia de trabajos de edificación que se llevan a cabo en finca inmediata. Es decir, estamos ante un supuesto de genuina culpa aquiliana, por más que ésta se relacione con una responsabilidad profesional".

De acuerdo con lo expuesto, se llega a la conclusión de que la responsabilidad debe atribuirse en exclusiva en el presente supuesto al Arquitecto Sr. José , en cuanto redactor del proyecto y persona cualificada que decidió la técnica de 'llosa' y no la alternativa de pilotaje, técnica que en definitiva, como se ha expuesto anteriormente y resulta de los informes periciales citados elaborados por los Srs. Alberto y Everardo , determinó los daños en la finca colindante del actor. Por el contrario, ninguna responsabilidad se aprecia en la actuación de las empresas constructoras y promotoras y, por ende, de la aseguradora de aquélla, dado que la técnica empleada en la ejecución de los cimientos fue la determinada por el Arquitecto superior de la obra

Por todo ello, procede condenar al Arquitecto Sr. Juan María y, en cambio, absolver al resto de codemandados.

IV. Cuantía de la indemnización:

Reclama la parte actora en su demanda la condena solidaria de los codemandados a pagar a aquél la suma de 36.960,04 euros. Nada dicen al respecto en sus respectivos escritos de contestación a la demanda las defensas de CABLEREUS, SL. y CONSTELSA, S.L., y de MUTUA CATALANA DE SEGUROS. En cambio, el demandado Sr. Juan María sí alega, de un lado, la infracción del artículo 1.098 CC "al no solicitar la actora su reparación, sino que directamente interesa la indemnización económica por daños y perjuicios" (folio 116), y de otro lado, concurrencia de culpas con el perjudicado (folio 119).

Con relación a esto último, concurrencia de culpas fundada en deficiencias en la propia cimentación del edificio del actor, debe rechazarse de plano ya que ninguna prueba practicada acredita lo afirmado y, además, resulta sintomático que los daños en la vivienda del demandante aparecieran precisamente al hacerse la edificación en el solar colindante, no antes.

Respecto a lo primero, esto es, no haber solicitado la parte actora la reparación in natura y haber optado directamente por la indemnización económica, debe recordarse una vez más que no nos encontramos ante un supuesto de los denominados de 'vicios de la construcción', sino de responsabilidad extracontractual por lo que resulta totalmente lícito a la parte solicitar la indemnización de los daños que se le han ocasionado, sin necesidad de que previamente solicite una reparación específica.

Por último, en cuanto a la cuantía de la indemnización solicitada, constan en las actuaciones dos valoraciones: la primera efectuada por el Perito Don. Javier , documento núm. 1 de la demanda (folios 6 y ss.) que tasa los daños en la cantidad de 36.960,04 euros (I.V.A. incluido), y la segunda realizada por el Perito Don. Teodosio , folios 288 y ss., que los cuantifica en 13.600 euros (I.V.A. no incluido).

Es preciso recordar que, en primer término, como resulta del artículo 336 de la L.E.C ., las partes pueden aportar dictámenes elaborados por peritos de su libre designación, debiendo tenerse en cuenta que no se puede uno situar en la desconfianza respecto de la imparcialidad del perito sin razonar fundadamente el porqué, y en el presente caso no hay dato alguno que convierta al Perito Don. Javier en sospechoso de algún tipo de connivencia con la actora, cuando el mero hecho de que el informe haya sido realizado a su instancia aparece como totalmente irrelevante, máxime cuando el mismo ofrece un relación detallada de los daños y su importe, habiendo manifestado que dicho presupuesto lo hizo atendiendo a los facilitados por el Sr. Jon , unido ello a las medidas y daños que apreció tras constatar las patologías descritas y oportunamente documentadas en las fotografías acompañadas a su informe (v. folios 11 y ss.).

Por todo lo expuesto, es procedente estimar parcialmente el presente recurso de apelación, con revocación total de la sentencia de instancia, y estimando totalmente la demanda respecto de la acción ejercitada contra D. Juan María , debe condenarse a éste a que abone al actor Sr. Jon la cantidad de 36.960,04 euros, cantidad que deberá incrementarse con los intereses del artículo 1.108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda (29-12-2006 . Igualmente, la cantidad objeto de condena se incrementará con los intereses del artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la presente resolución. Se imponen al condenado las costas de la primera instancia originadas por el ejercicio de dicha acción contra el mismo (ex. artículo 394 de la L.E.C .).

Por el contrario, se desestima íntegramente la demanda respecto de la acción ejercitada contra CABLEREUS, SL., CONSTELSA, S.L., y de MUTUA CATALANA DE SEGUROS. Respecto a las costas de la primera instancia, y entendiendo el Tribunal que concurren serias dudas de hecho atendido que resulta lógico que, aparecidos los daños, el actor dirija su acción contra los intervinientes en el proceso constructivo de la finca colindante, sin que pueda precisar en un inicio quién es el responsable de los mismos, máxime cuando el actor es un tercero extraño a dicho proceso técnico - constructivo, en la mayoría de ocasiones sin acceso a la obra y sus pormenores, desconocedor de datos tan relevantes como el proyecto de ejecución, etc., no se efectúa expresa condena en las costas de la primera instancia originadas por el ejercicio de la acción contra las entidades absueltas (ex. artículo 394,1º de la L.E.C .).

SEGUNDO. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR MUTUA CATALANA DE SEGUROS.

Recurre MUTUA CATALANA el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se le imponen las costas de la primera instancia causadas al codemandado D. Juan María al haber sido éste llamado al proceso a petición de aquélla. Sin embargo, y a tenor de la resolución del anterior recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con estimación íntegra de la demanda respecto del Sr. Juan María e imposición de costas al mismo, el presente recurso de MUTUA CATALANA ha perdido su razón de ser, por lo que debe ser desestimado en su totalidad.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jon , no procede hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

En cambio, al desestimarse íntegramente el recurso formulado por MUTUA CATALANA DE SEGUROS, se le imponen las costas de esta alzada originadas por el mismo.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de D. Jon , y DESESTIMANDO TOTALMENTE EL RECURSO DE APELACION formulado por la representación procesal de MUTUA CATALANA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la sentencia de 7 de diciembre de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tortosa, Juicio Ordinario núm. 604/06 , REVOCAMOS TOTALMENTE la citada resolución y en su lugar efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1º) Estimamos totalmente la demanda interpuesta por el Sr. Jon respecto de la acción ejercitada contra D. Juan María , condenando a éste a que abone al actor la cantidad de 36.960,04 euros, que deberá incrementarse con los intereses del artículo 1.108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda (29-12-2006 ), y con los intereses del artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la presente resolución. Se imponen al condenado las costas de la primera instancia originadas por el ejercicio de dicha acción contra el mismo.

2º) Desestimamos íntegramente la demanda respecto de la acción ejercitada contra CABLEREUS, SL., CONSTELSA, S.L., y de MUTUA CATALANA DE SEGUROS, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia originadas por el ejercicio de la acción contra las entidades absueltas al existir dudas de hecho.

3º) No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada originadas por el recurso del Sr. Jon .

4º) Imponemos a MUTUA CATALANA DE SEGUROS las costas de esta alzada originadas por su recurso.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.