Sentencia Civil 110/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 34/2008 de 26 de junio del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 34/08

Nº Procd. Civil : 627/06

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Verbal (desahucio por falta de pago)

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 110

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintiséis de Junio de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 0000627 /2006, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2008; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Concepción , representado por el/la Procurador/a D. LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ, y dirigido por el Letrado D. JESUS MANUEL FERNANDEZ BRAGADO, y de otra como apelada, se opuso al recurso pero no se personó en esta alzada, Dª. Fátima , dirigida por el/la Letrado/a Dª ALICIA JULIAN LOPEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, se dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Doña Fátima representada por el procurador Doña Isabel Delgado Rodríguez contra Doña Concepción declaro haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , vivienda tipo A, en la planta NUM002 , puerta C del bloque NUM003 del edificio sito en Toro en la calle DIRECCION001 , con entrada por el portal particular nº NUM000 con acceso por la DIRECCION000 , condenando a los demandados a dejar libre y expedita mencionada finca, bajo el apercibimiento que de no verificarlo, se procederá a su lanzamiento apercibiéndoles de que si no la desaloja en el término legal, serán lanzados de ella y a su costa.- Todo ello sin expresa condena en costas. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de abril de 2008.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La posición de la Jurisprudencia respecto del título por el que se ostenta la posesión de la vivienda familiar por parte de los cónyuges al que el uso se le ha atribuido en resolución judicial dictada en procedimiento de separación, nulidad o divorcio y en relación a los derechos reales ostentados por terceras personas ajenas a la relación matrimonial, se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil de fecha 26 de Diciembre de 2005 (Ponente Sra. Roca Trias) en la que se lleva a cabo el examen de la evolución de la jurisprudencia desde la Sentencia de la Sala 1ª de 2 de diciembre de 1992 en la que se estimó el recurso de casación y se mantuvo la posesión de la nuera y las hijas del matrimonio disuelto al considerar que la cesión de la posesión para el uso de vivienda de la familia podría encuadrarse dentro de la figura del comodato prevista en los artículos 1749 y 1750 del Código Civil, pasando por la de fecha 31 de diciembre de 1994 en la que se mantiene que debe tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso, siendo esta la línea Jurisprudencial que se mantenía con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 30/81, como la de 30 de noviembre de 1964 .

SEGUNDO.- Esta es también la línea que se mantiene en la reciente Sentencia de 2005 que hemos citado anteriormente en la que se expresa que para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista, que es la cualidad que se le otorga a la esposa a quien se atribuyó el uso de la vivienda familiar en la resolución dictada en el procedimiento matrimonial casándose la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que había mantenido a la misma en la posesión.

TERCERO.- Es en este orden de cosas en el que debe ratificarse la Sentencia recurrida, porque en este caso, como sucedía en el estudiado en la Sentencia del Tribunal Supremo citada, no se ha acreditado la existencia de una auténtica relación contractual que justifique la posesión como el comodato. La existencia de la relación contractual debe, en palabras del Tribunal Supremo, constar de forma clara, aunque pueda deducirse también de actos tácitos de las partes y su prueba corresponde a la demandada que mantiene que su posesión lo es en concepto de comodataria, sin que conste en forma alguna, ni expresa ni tácita la existencia de esa relación contractual, sino una cesión del uso por parte de la usufructuaria del inmueble que constituye una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito por parte de quien tiene la facultad para llevar a cabo esta cesión, en cuyo caso el Tribunal Supremo califica la posesión como precario, de forma que la oposición de quien cedió la posesión pone fin a la tolerancia y obliga al poseedor a devolver la cosa.

CUARTO.- Así pues, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia objeto de recurso sin hacer imposición de las costas en ninguna de las instancias por la existencia de las dudas de derecho a las que se hace referencia en la Sentencia objeto de recurso.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Concepción frente a la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia de Toro en fecha 17 de octubre de 2007 y en el Procedimiento de Juicio Verbal nº 627/2006, procede la confirmación de la Sentencia objeto de recurso, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.