Sentencia Civil Nº 11/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 770/2013 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , 914933873 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013497

Recurso de Apelación 770/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1410/2012

APELANTE:BANKINTER S.A

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:D./Dña. Ofelia y D./Dña. Cayetano

PROCURADOR D./Dña. GLORIA RINCON MAYORAL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmas Sras.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Señoras Magistradas expresadas al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1410/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANKINTER S.A, y de otra, como Apelados-Demandantes : Dña. Ofelia y D. Cayetano .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Madrid, en fecha 8 de octubre 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la Procuradora Gloria Rincón Mayoral, en nombre y representación de Cayetano y Ofelia contra la entidad Bankinter S.A. representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses, declaro la nulidad del Contrato Cobertura de Cuota Fija de fecha 11 de agosto de 2006 suscrito entre las partes, y en virtud de la declaración de nulidad condeno a la demandada Bankinter S.A. a abonar a los demandantes la suma de 8.908,68 euros con los intereses legales y todo ello con condena a la parte demandada en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 11 de diciembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de don Cayetano y de doña Ofelia formuló el día 11 de octubre de 2.012 demanda de juicio ordinario contra la entidad Bankinter S.A solicitando:

Se declare la nulidad del contrato denominado COBERTURA DE CUOTA FIJA suscrito entre mi representada y la entidad bancaria BANKINTER.

Se declare la procedencia de la restitución de las prestaciones por el contrato COBERTURA DE CUOTA FIJA, junto con sus correspondientes intereses, los cuales deben ser calculados desde el momento en el que comenzaron a generarse cantidades a favor de la entidad bancaria por razón de la ejecución del contrato declarado nulo. Así BANKINTER debe restituir a mis mandantes las cantidades devengadas (739,80 euros) junto con sus correspondientes intereses y mis mandantes pondrán a disposición de la entidad las cantidades percibidas (9.648,48 euros) o lo que resultaría más oportuno, BANKINTER deberá restituir a misma mandantes la diferencia entre dichos importes (8.908,68 euros) junto con sus correspondientes intereses legales.

Se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Solicitaban la nulidad del contrato de permuta de tipos de interés denominado 'COBERTURA DE CUOTA FIJA' suscrito con Bankinter S.A. en fecha 11 de agosto de 2.006 por entender que suscribieron el contrato con error en el consentimiento, pues en la fase de negociación precontractual no les explicaron las características y riesgos del producto que contrataban, siendo un cliente minorista, se lo comercializaron como un seguro. Que tratándose de un producto de alto riesgo al ser un producto financiero derivado, hubo una absoluta desinformación sobre el coste de cancelación, quedando la ejecución del contrato al arbitrio de la entidad financiera. Además de haber incurrido la demandada en un grave incumplimiento de la normativa financiera que le obligaba, vulnerando Bankinter S.A. la normativa protectora de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la de condiciones generales de la contratación, la específica financiera y bancaria y la relativa a la existencia y perfección de los contratos del ordenamiento civil.

Bankinter S.A se opuso a las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, alegando en primer lugar la caducidad de la acción ejercitada. Que resulta totalmente incompatible solicitar la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento cuanto los actores por sus propios actos desarrollados durante cinco años han confirmado con creces la validez de la permuta financiera de tipos de interés. Bankinter no ha incumplido ninguna normativa de mercado de valores puesto que el producto no le es de aplicación la normativa del mercado de valores y servicios de inversión. Que no hubo error al prestar el consentimiento, no hubo error invalidante ni porque entendieran los actores que el contrato concertado era un seguro gratuito ni en relación con el coste de cancelación, no siendo esta cláusula esencial del intercambio, puesto que estos nacen con un espíritu de duración determinada. Que en caso de existir error resultaría inexcusable. Concluyó que en atención a lo que exponía y la mecánica del producto para que el error invalide el consentimiento es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre las condiciones esenciales del mismo y los actores se encontraban plenamente facultados para entender el contrato suscrito entre las partes.

La Sra. Juez de instancia dictó sentencia en la que estimó las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de Bankinter S.A, que interesa la íntegra revocación de la resolución dictada en la instancia y consiguiente desestimación de la demanda, y para ello se formaliza la impugnación sobre la base de que no concurren en el supuesto de autos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar el error invalidante necesario para desencadenar la nulidad contractual.

El recurso que interpone Bankinter contra la sentencia se funda en primer lugar en reiterar la caducidad de la acción ejercitada que alegó en la instancia (por lo tanto no resulta comprensible que en el recurso se diga que no se le dió traslado en la instancia para efectuar alegaciones sobre esta cuestión); en segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba, lo que se argumenta tanto desde la consideración de la audiovisual, prueba documental y declaraciones de las partes teniendo en cuenta la sencillez del contrato suscrito y las explicaciones que se dieron a los actores según consta en la grabación, que sin lugar a dudas entendieron; en base a las anteriores consideraciones se argumenta por la recurrente sobre la inexistencia de vicio de consentimiento por error, al no ser éste ni esencial ni inexcusable, alegándose el principio de conservación del contrato así como no haberse infringido norma alguna, no siendo aplicable al supuesto la normativa MIFID; se alega asimismo la contravención por la sentencia de la teoría de los actos propios del actor al aceptar las liquidaciones positivas y se argumenta sobre la carga de la prueba para entender que el actor no habría probado los hechos en que funda su demanda cuya desestimación se solicita.

La parte actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Entrando ya en el examen de la primera de las alegaciones del recurso, debe indicarse que no comparte esta Sala la tesis del mismo en lo relativo a la excepción de caducidad de la acción ejercitada con base y fundamento en el artículo 1.301 del Código Civil , ya en el propio escrito de contestación a la demanda - folios 130 a 134 de las actuaciones- alegada. La recurrente considera que el cómputo del plazo debe efectuarse desde la consumación del contrato, y por tanto desde a su entender la fecha de la contratación telefónica que tuvo lugar el 2 de agosto de 2.005 (realmente el contrato fue concertado el día 11 de agosto de 2.006, folio 199 vuelto) por lo que a fecha de interposición de la demanda, el 11 de octubre de 2012, la acción habría caducado. Así mismo alega que en su caso si se tiene en cuenta la fecha de la primera liquidación negativa, como hace la Sra. Juez de Instancia el 12 de agosto de 2.009 ( aquí vuelve a equivocarse en el recurso puesto que se refiere a la fecha de 1 de agosto de 2.007) la acción también estaría caducada.

Sobre este punto existen sentencias contradictorias en las Audiencias Provinciales. Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el Art. 1.301 CC como indican entre otras las sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012 , Vizcaya , 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013 , otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, esta Sala, al igual que otras Audiencias Provinciales considera que hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: 'Dispone el Art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el Art. 1.969 del citado Código ' . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el Art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el Art. 1.301 del Código Civil .

Aclarado que el Código Civil no identifica 'consumación' con 'perfección' del contrato, sino con la terminación de las obligaciones que dimanan del mismo, consta que el último cargo hecho por el banco es de 12 de enero de 2.012, presentándose la demanda el 11 de octubre siguiente. Ni en la más estricta de las interpretaciones podría entenderse caducada la acción, por lo que ha de rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO. -Para resolver las cuestiones que se plantean en el recurso, en primer lugar ha de hacerse referencia al contrato litigioso y al proceso de contratación y por tanto tras escuchar la grabación de la contratación telefónica y examinado el mismo que consta como documento 4 de la demanda y en copia en el 7 de la contestación, no cabe sino denominarlo como un contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap.

Como ya se ha dicho en sentencias anteriores de esta Sala, entre otras las de fechas 8 y 28 de abril y 16 de mayo de 2.014 : ' El contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap según se explica en la sentencia de la Sección decimoctava de esta Audiencia Provincial de Madrid de 20 de mayo de 2013 , con cita de la sentencia de la audiencia Provincial de Valladolid de 15 de octubre de 2012 , considera que 'Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo. 1.255 C.C y C.Co., importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones, actuando cada una como causa de la otra), y de duración continuada. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real ( nocional ) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 C.C atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...'

La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos- Sección 3ª- de 19 de mayo de 2011 señala que ' El Swap de intereses o permuta financiera de tipos de interés es un contrato carente de una regulación detallada, que sin embargo aparece mencionado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores , al cual por lo tanto le es de aplicación. Su contenido y características no vienen definidos por la ley sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil. Podemos decir que los Swap son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable, como puede ser un tipo de interés, una determinada divisa, etc... Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el patrón oro, materias primas, tipos de interés, divisas etc.). De esta forma, su valor cambia en correlación con las variaciones de precio del activo subyacente y se liquidan en una fecha futura, de manera única o periódica.

Dentro de los Swap, el llamado swap de intereses es aquel en el que las partes acuerdan pagarse recíprocamente los intereses de un nominal, que para una de las partes es un tipo fijo y para la otra un tipo variable. En el swap de intereses no hay pago del nominal y este solo sirve a los efectos del cálculo de intereses que son los únicos pagos que realizan las partes. Y la liquidación se produce por compensación de forma que el saldo de cada período será favorable al que haya apostado por el tipo fijo, si el tipo variable ha sido superior, y será favorable al que haya apostado por el variable si este desciende por debajo del tipo fijo.

Dicho así el producto parece un mero producto especulativo o de inversión, pues las partes condicionan sus expectativas de ganancia a algo tan imponderable como es la subida o la bajada de un determinado tipo de interés (euribor, libor, etc...)

No obstante lo anterior, el swap de intereses puede servir para otra finalidad cuando se vincula a operaciones de endeudamiento ya existentes entre las mismas partes que firman el swap. En estos casos la firma del swap tiene la virtualidad de asegurar al cliente, que tiene una deuda con el banco referenciada a un tipo variable, un interés fijo por todo el montante de esa deuda, al menos por la parte de la deuda que coincida con el nominal del swap.'

En el presente caso nos encontramos con una permuta financiera vinculado a un préstamo hipotecario que habían concertado los demandantes con la demandada y así consta en el propio contrato.

CUARTO.-Esta permuta financiera de tipos de interés es un producto de inversión sujeto a la regulación contenida en la Ley de Mercado de Valores.

Cuando se celebra el contrato - 11 de agosto de 2.006- así venía establecido en el articulo 2.b) de la Ley de Mercado de Valores , al declarar que quedarían comprendidos dentro del ámbito de la ley una serie de instrumentos financieros, y entre ellos ' Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables , o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.'

La demandada ha pretendido evitar la aplicación de la normativa relativa a los servicios de inversión (Ley de Mercado de valores y normativa de desarrollo) manteniendo que el producto comercializado no era un producto de inversión. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 , los Directivas comunitarias y la propia Ley de Mercado de Valores consideran al contrato de permuta de tipos de interés como un producto financiero complejo.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, ha declarado que 'El artículo 19, apartado 9 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento europeo y del consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento europeo y del Consejo y se deroga la directiva 93/22/CEE del consejo, deber interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto deber permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.'

Efectivamente como bien señala la recurrente en la página 43 de su recurso a la fecha de contratación de la permuta financiera de tipos de interés no es aplicable la modificación producida en la Ley de Mercado de Valores en virtud de la Ley 47/2007, de 29 de diciembre, que entre otras incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva Comunitaria 2004/39 CE, la Directiva Mifid (Markets in Financial Instruments Directive).

Sin embargo cuando se celebra el contrato de permuta financiera de tipos de interés, el artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores obligaba a las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito, y demás entidades que ejerciesen, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores a respetar los códigos de conducta aprobados por el Gobierno, contendiendo el anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios el código general de conducta de los mercados de valores, disponiendo su artículo 4.1 que ' Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.', y el artículo 5, en sus apartados 1 y 3 los siguiente: '-1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ya reconoce que una falta de información por la entidad financiera de los riesgos del instrumento contratado puede dar lugar a un error esencial y excusable del cliente en la contratación, pues como dicha sentencia declara ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error...

Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero...

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.', aunque la citada sentencia aclara que ' lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

QUINTO.-Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determinar si entre los datos de hechos extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que los demandantes incurrieron en error como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto de aseguramiento de riesgos, lo que al final firma con el Banco es un producto complejo de inversión. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene con el banco más relación que la suscripción de un préstamo hipotecario ni más información cualificada que las conversaciones (presenciales y telefónicas) con los empleados de Bankinter, sobre todo conversaciones telefónicas al ser clientes de banca telefónica. De hecho, terminan viéndose envueltos en un contrato por el que reciben unas liquidaciones positivas por importe de 739,80 euros y negativas por importe de 9.648,48 euros, y si quieren cancelar el producto contratado en el momento en que lo intentan - 25 de junio de 2.010- se les informa de que el coste de cancelación anticipada ascendería a 5.462,56 euros.

Y no se trata sólo de las condiciones subjetivas de los clientes (cuya formación en economía o finanzas no tiene por qué ser especial pues ambos son ingenieros según consta en la documental aportada por la demandada a los folios 184 y 185), sino que objetivamente es de apreciar la complejidad y oscuridad del producto.

En el presente caso la Sala comparte la decisión de instancia toda vez que pese al esfuerzo de la recurrente la sentencia se halla debidamente motivada y la valoración probatoria de la juzgadora se explicita de manera razonada sin que haya motivo para alterarla ahora.

La comercialización del producto se ofrece por el Banco a sus clientes, así consta en la grabación de la contratación telefónica, a modo de protección ante la subida de los tipos de interés respecto de los que se incide en la posibilidad de su subida, basándose en una publicidad que hace referencia a la idea del aseguramiento y sin referencia alguna ni a la complejidad del producto, que se ofrece a los clientes al margen de su perfil, ni a los riesgos del mismo que ciertamente pueden rastrearse en el contrato firmado aun de manera poco clara y desde luego sin que la demandada haya acreditado una información precontractual suficiente como para garantizarse que el cliente conocía las consecuencias y riesgos del producto contratado. Esta cuestión afecta especialmente a la cláusula de cancelación del producto por el cliente, por más que se insista en ser distinta la ausencia de comisión que la ausencia de coste de la cancelación, pues en todo caso no se informa de dicho coste en el contrato, resultando oscura la cláusula y correcta la valoración que la juzgadora hace de la prueba, en todo acorde a las sentencias antes expresadas que asientan el criterio del tribunal.

No pudiendo invocarse con éxito la doctrina de los propios actos por la conducta de los demandantes de reaccionar ante la manifestación de los riesgos del producto, y no habiéndose vulnerado la doctrina de la carga de la prueba al corresponder a la demandada la acreditación de una adecuada y exhaustiva información ausente en el supuesto que se enjuicia.

Todo ello determina que se dé correctamente por justificado en la sentencia de instancia el error esencial, en el sentido de determinante para la celebración del contrato impugnado, y excusable, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación.

Por lo que antecede, el recurso debe ser totalmente desestimado, confirmando la sentencia apelada.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante en virtud de lo que dispone el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sampere Meneses en representación de BANKINTER SA frente a la sentencia dictada por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número 10 de los de Madrid en autos de Juicio Ordinario 1.410/2.012 el día 8 de octubre de 2.013 que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.