Sentencia Civil Nº 11/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 163/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 163/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)

JUICIO VERBAL Nº 1173/2012

S E N T E N C I A núm. 11/2014

Que dicta el Ilmo. Sr. Don Paulino Rico Rajo, Magistrado Juez de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de enero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 1173/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3), a instancia de ZARDOYA OTIS, S.A. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CTAT.PROP. C. DIRECCION000 NUM000 DE VILANOVA DEL VALLES, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CTAT.PROP. C. DIRECCION000 NUM000 DE VILANOVA DEL VALLES contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 10 de diciembre de 2012 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana- María Roca Vila en nombre y representación de ZARDOYA OTIS, S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE VILANOVA DEL VALLÉS, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.897,08'€, así como los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de notificación de la sentencia hasta la fecha de pago, al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos, todo ello sin que haya lugar a condenar a parte alguna al pago de las costas procesales, debiendo cada parte pagar las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CTAT.PROP. C. DIRECCION000 NUM000 DE VILANOVA DEL VALLES y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso, lo cual tuvo lugar el pasado veintinueve de noviembre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers en el juicio verbal registrado con el nº 1173/2012 seguido a instancia de ZARDOYA OTIS, S.A. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE VILANOVA DEL VALLÉS, sobre reclamación de cantidad, que estima parcialmente la demanda sin imposición de costas, interpone recurso de apelación la parte demandada en solicitud de que 'tenga por INTERPUESTO en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la resolución indicada y remitiendo las actuaciones a la Audiencia Provincial se emplace a esta parte para personarse ente la misma en el plazo de diez días, conforme a lo dispuesto en el artículo 463.1 de la LEC ', al que se opone ZARDOYA OTIS, S.A..

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa se solicitó al Juzgado por la actora, aquí apelada, que se condenara a la demandada al pago de la cantidad de 567,35 euros por facturas impagadas, más intereses, y la cantidad de 2.906,95 euros 'en concepto de penalidad convencional por indemnización de daños y perjuicios, según los criterios contractualmente pactados', y costas, por la resolución por la demandada del contrato de mantenimiento de elevador antes de la finalización del mismo, y, habiéndose opuesto la demandada, concluyó el juicio en la primera instancia con la referenciada Sentencia contra la que interpone recurso de apelación la parte demandada en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-No obstante la solicitud contenida en el escrito formalizando el recurso de apelación, que ha quedado transcrita, en la que no se especifica lo que se pide a la Sala, sin embargo, se acomoda a la previsión legal contenida en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sólo prevé la formulación de alegaciones, con la dificultad hermenéutica que, en ocasiones, supone para el tribunal de la apelación.

Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 . l de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se observa que el litigio entre las partes tiene su origen en el 'Contrato de Servicio OC, Control Regalmentario de aparatos elevadores', con efectos desde el 1 de enero de 2011, sobre el que la demandada comunicó a la actora, mediante documento no fechado y que ésta dice que recibió a finales de febrero de 2012, que 'hem pres la decisió de prescindir del servei de manteniment...'.

La Sentencia recurrida razona en el Fundamento de Derecho Segundo que 'En definitiva, nos encontramos ante un contrato de adhesión celebrado con un consumidor, pues, como hemos señalado, aun cuando pudieran haberse negociado algunos aspectos y cláusulas, tales como la duración y el precio (en el contrato no figuran impresos sino que queda reservado el espacio para determinarlos), ello no desvirtúa lo afirmado y sólo determinará la inaplicación de la Ley 7/1998 a dichos elementos o cláusulas.

Fijado lo anterior, debemos examinar si las cláusulas denunciadas como abusivas por el demandado pueden ser calificadas como tales con las consecuencias que ello conlleva.

Pues bien, respecto de la condición particular que establece la duración, así como la prórroga, no debe considerarse condición general en cuanto al plazo establecido, pues, es de esos elementos que sí se permite concretar tras el proceso de negociación, es más, según sea la duración que se pacte el importe mensual del servicio será distinto según se puede apreciar de la redacción de la condición particular del precio, por ello, este Tribunal no considera que dicha cláusula infringe las disposiciones de la LGDCU, en concreto, el artículo 87-6 alegado por la demandada, pues, no es una duración excesiva, pudiendo haber fijado la demandada una duración inferior, con otra tarifa. Tampoco la prórroga automática supone vulneración alguna de la normativa de los consumidores, pues permite evitar la misma con un preaviso y, por tanto, deja libertad a cualquiera de las partes para no prorrogar el contrato.

Por lo que se refiere a la resolución unilateral anticipada del contrato contenida en la condición general 6, evidentemente sí constituye una condición general impuesta por la actora a la demandada y que no es objeto de negociación. Sin embargo, tampoco entiende este Tribunal que infrinja las disposiciones de la LGDCU, en concreto, el artículo 82 y el artículo 86, pues, no supone un desequilibrio en los derechos de las partes, pues, la cláusula es aplicable a cualquiera de las partes con los mismos efectos, ni vincula el contrato a la voluntad del empresario, pues, de hecho permite el desistimiento unilateral y anticipado del consumidor, no limita ninguno de los derechos básicos del consumidor, ni es desproporcionada, ni tiene encuadre en ninguno de los siete supuestos previstos en el artículo 86. Tampoco se infringen las disposiciones de la Ley 7/1998 , pues, no adolece de oscuridad, ambigüedad, ilegibilidad o incomprensibilidad, ni infringe ley imperativa o prohibitiva.

Ahora bien, ello viene referido, única y exclusivamente, a la facultad resolutoria unilateral, no a la cuantía de la pena pactada para dicho supuesto, pues dicha pena sí supone una indemnización de los daños y perjuicios desproporcionada que constituye un claro enriquecimiento injusto y que se inserta en el citado apartado 6 del artículo 86 de la LGDCU , lo que determina, con arreglo a los artículos 82 y 83 de la citada Ley , su nulidad por abusiva.

Llegados a este punto, el artículo 83 de la LGDCU establece, como consecuencia de la nulidad de una cláusula, su integración por el Tribunal que así la declare, sin embargo, en la actualidad, no podemos desconocer la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el Caso Banco Español de Crédito, de 14 junio 2012 TJCE 2012 143 que ha declarado que:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Es decir, una vez declarada la nulidad de la cláusula no cabe integración alguna, simplemente la cláusula se tendrá por no puesta.

Ahora bien, no obstante lo anterior, no deja de ser cierto que no puede dejarse la vigencia o el cumplimiento de los contratos al libre albedrío de una de las partes, pues, así se proscribe por el artículo 1256 del Código Civil , además, los contratos, una vez perfeccionados, obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y toda resolución anticipada supone una pérdida de expectativas económicas que debe ser objeto de indemnización y, de hecho, el artículo 1124 del Código Civil establece que, en caso de incumplimiento de un contrato, la parte que lo hubiere cumplido tendrá derecho a la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le hubiera producido, es más, el artículo 1152 del Código Civil establece que en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios, por lo que, entiende este Tribunal, declarada la nulidad de la pena nos encontramos ante una obligación sin cláusula penal que se sujetará al régimen legal del artículo 1124 del citado código .

Por todo lo expresado, este tribunal, visto el informe pericial aportado y considerando que no se acredita suficientemente que sólo a partir de los 24 primeros meses los gastos permanentes son absorbidos por el resto de los contratos, considera que la cantidad que corresponde como indemnización de daños y perjuicios sería la resultante de aplicar el 32,63% a la pérdida de facturación, es decir, el beneficio neto que hubiera obtenido la demandante y que asciende a 1.897,08'-€ a cuyo pago deberá ser condenada la demandada.'

La apelante alega, en esencia, 'de la nulidad de las cláusulas de duración prórroga tácita y penalización', y 'de la nulidad de las cláusulas de duración prórroga automática y de penalización del contrato'.

CUARTO.-Es lo cierto que el contrato que vinculaba a las partes es un contrato de los llamados de adhesión, pues se observa que las cláusulas del mismo vienen impresas, sin que pueda considerarse que en su redacción hubiera tenido intervención alguna la demandada que tiene la consideración de consumidor conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, vigente en el momento de su suscripción, por tanto, aplicable en virtud del principio de temporalidad, que en su artículo 82.1 prevé que ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', señalando en el apartado 4 que ' en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.' entre las que no puede considerarse que se encuentre comprendida la duración del contrato, que en el que es objeto de resolución se estipuló por un periodo de cinco años, considerándose después tácitamente prorrogado 'por iguales periodos sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con treinta (30) días de antelación a su vencimiento', sin que, por otra parte, dicho plazo de duración pueda considerarse que vaya en contra de las exigencias de la buena fe o que cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, pues durante el mismo tiempo no sólo la arrendataria sino también la arrendadora del servicio viene vinculada al mismo y obligada a cumplir con su prestación a cambio de la cuota mensual pactada, esto es, se mantiene el correspondiente equilibrio de los derechos y obligaciones de los contratantes que, en un plazo razonable de 30 días antes de su vencimiento, pueden manifestar a la otra parte su voluntad de no prorrogarlo.

Por el contrario, en lo que aquí importa, si contempla como cláusula abusiva, en el artículo 85.6, 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.', con lo que sí debe considerarse incluida en la referenciada disposición legal la indemnización estipulada en la Condición General 6 de una indemnización del '50% del importe de facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre base del último recibo devengado antes de la resolución', y ello no sólo porque se establece sin distinción alguna entre si existe o no justa causa que autorice a resolverlo, pues a la parte le asiste el derecho a ello para el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones por parte del empresario, en cuyo supuesto, lógicamente, ninguna indemnización tendría derecho a percibir, sin que, por otra parte, la ahora apelante haya probado incumplimiento alguno por parte de la demandante que le autorizara a resolver el contrato, sino porque la indemnización fijada, que obliga al consumidor a pagar la mitad del precio de un servicio que no ha recibido, ha de considerarse, como la disposición legal prevé, 'desproporcionadamente alta' aún en el supuesto de incumplimiento del consumidor, incumplimiento que sólo puede considerarse respecto a no respetar el plazo de duración del contrato.

Consecuentemente, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 dicha cláusula es nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta. Lo que es apreciable de oficio y en cualquier tipo de procedimientos, como se deriva del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, de 14 de junio de 2012 que en el Fallo dice lo que consta transcrito en la Sentencia de primer grado que, en aras a evitar repeticiones innecesarias, se da por reproducido.

Y, al basar la actora su pretensión en la demanda respecto a la cantidad de 2.906,95 € en dicha cláusula, al haber apreciado la juzgadora a quo la nulidad de la misma, debió desestimarse la demanda en cuanto a dicha pretensión.

Y es que, no obstante disponer el artículo 83.2 que ' La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.', sin embargo, dice dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el punto 65 de los razonamientos que 'Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible', en el 69 que 'Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aún cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales', en el 70 que 'Por eta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas' y en el 71 que 'Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor'.

Con lo que, al no poder integrarse dicha cláusula, y no haber probado la demandante daño o perjuicio alguno derivado de la resolución unilateral del contrato por la demandada distinto de los que señala en base a una cláusula cuya nulidad de pleno derecho debe declarase y tenerse por no puesta, no es dable fijar una indemnización aplicando el 32,63% a la pérdida de facturación en base lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , como se hace en la Sentencia recurrida, pues con ello está incumpliéndose lo que señala la referenciada Sentencia sobre las consecuencias de la declaración de nulidad e integrando el contrato en base a un precepto que exige a quien reclama la indemnización de daños y perjuicios la carga de la prueba de la acreditación de los mismos, conforme al principio general contenido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en definitiva, procede la estimación del recurso de apelación, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida, la desestimación de la demanda y la imposición a la actora de las costas causadas en la primera instancia.

QUINTO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE VILANOVA DEL VALLÉS contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers en el juicio verbal registrado con el nº 1173/2012 seguido a instancia de ZARDOYA OTIS, S.A. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE VILANOVA DEL VALLÉS, sobre reclamación de cantidad, debo REVOCAR Y REVOCO dicha Sentencia y, en su lugar, desestimo la demanda y absuelvo a dicha demandada de la pretensión contra ella deducida, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.