Sentencia CIVIL Nº 109/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 934/2018 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178081905

Recurso de apelación 934/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 732/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER,S.A.

Procurador/a: Faustino Igualador Peco

Abogado/a: NICOLÁS NOMS HEREDIA

Parte recurrida: Pablo, Carolina

Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol, Octavio Pesqueira Roca

Abogado/a: JOSE LORENZO VAZQUEZ

SENTENCIA Nº 109/2020

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany José Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 29 de mayo de 2020

Ponente: Miguel Julián Collado Nuño

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 732/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de BANCO SANTANDER,S.A. contra la Sentencia Nº 210/2018 de fecha 25/09/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Uriel Pesqueira Puyol, en nombre y representación de Pablo, Carolina.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Don Pablo y Doña Carolina, representados por el Procurador de los Tribunales Doña SONSOLES PESQUEIRA PUYOL y asistidos por el Letrado Don JOSÇE LORENZO VÁZQUEZ, contra BANCO POPULAR S.A., y acuerdo lo siguiente:

1º Declarar la nulidad de la orden de compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles de 3-10-2009 y de la orden de canje de 8-5-2012 suscritas por la demandada con la actora, todo ello por concurrencia de vicio en el consentimiento (error).

2º Condenar a la demandada a restituir a la demandada la diferencia entre el importe de la suscripción (30.000 euros) y el importe de los rendimientos percibidos por la actora que se fijará en ejecución de sentencia. En cuanto a los intereses, el importe se liquidará también en ejecución de sentencia en los términos del fundamento jurídico 12 de esta sentencia. En la liquidación todas las deudas recíprocas (por principal e intereses) serán compensables. La actora deberá restituir a la demandada las accones recibidas por la conversión de los bonos.

Se impone a la demandada el pago de las costas. '

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/03/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Miguel Julián Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 25 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona, en los autos de procedimiento ordinario nº 732/2017 estimaba la demanda formulada por la representación procesal de Pablo y Carolina dirigida contra la entidad BANCO POPULAR SA, declarando la nulidad de la orden de compra de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de 3 de octubre de 2009 y de la orden de canje de 8 de mayo de 2012 por error en el consentimiento condenando a la demandada a abonar a los actores la suma correspondiente a la diferencia entre el importe de la suscripción y de los rendimientos percibidos por los demandantes, todo ello con los intereses legales correspondientes desde el momento del desembolso o de la percepción de los rendimientos, según se determinara en ejecución de sentencia; igualmente los actores deberían restituir a la demandada las acciones recibidas por la conversión de los bonos. Las costas finalmente se imponen a la demandada.

Contra la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA sucesora de BANCO POPULAR SA que sustenta inicialmente en la caducidad de la acción de anulabilidad estableciendo como dies a quoel 8 de mayo de 2012 cuando se produjo el canje de los bonos I/2009 por los bonos II/2012 fundándose en la información facilitada en el tríptico informativo de estos últimos en el que se advertía que su valor en el mercado se encontraba por encima del valor de los bonos I/2009 pero por debajo del valor nominal desembolsado y que de proceder a la venta de los valores recibidos la pérdida podría alcanzar al 58% de la inversión inicial; añade el recurrente la información suministrada por el empleado de la entidad a los actores del canje como medio de recuperación del valor de las acciones . Igualmente discrepa de la valoración efectuada en la sentencia de instancia sobre la información aportada entendiendo que la documental entregada en el momento de la suscripción incluía los riesgos asociados a la suscripción de los bonos I/2009, habiendo renunciado los demandantes a la realización del test de conveniencia; igualmente que el canje voluntario de 8 de mayo de 2012 incluyó información sobre los riesgos de la operación y se efectuó test de conveniencia con clasificación como clientes con experiencia en productos financieros; añade la información verbal que Horacio, empleado de la demandada facilitó a los actores que incluyó la conversión final en acciones con los riesgos de fluctuación que estas contienen. Entiende que la clasificación como inversores con experiencia en productos financieros se sustenta en la previamente efectuada en los fondos de inversión EUROVALOR GARANTIZADO ESTRATEGIA, EUROVALOR GARANTIZADO PROYECCION EUROPA y EUROVALOR GARANTIZADO INDICES GLOBALES. Finalmente, y en relación con los efectos consecuentes a una declaración de nulidad considera que la actora debería restituir los rendimientos brutos percibidos y la demandada la inversión inicial menos la minusvalía experimentada por las acciones desde el canje hasta la interposición de la demanda; oponiéndose a la acción de resolución subsidiariamente ejercitada y, sobre esta base, interesa la revocación de la sentencia de instancia. Evacuado el oportuno traslado, la representación de Pablo y Carolina se opuso al recurso contrario con los argumentos que desgrana en su escrito.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo, en sentencia 411/2016, de 17 de junio tuvo ocasión de analizar la naturaleza del contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en los siguientes términos:

'... 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1659 y 1994) ), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión...'.

El Tribunal Supremo continua delimitando tanto los deberes de información y su influencia en el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, con mención de las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre y 102/2016, de 25 de febrero, como justificación de la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Sobre esta base entiende que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

De este modo la normativa del mercado de valores - básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Señala el Tribunal Supremo, asi que, en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

Las sentencias del Tribunal Supremo núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. La sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, establece que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

TERCERO.-Asi ha venido delimitando el Tribunal Supremo la doctrina aplicable a estos supuestos mas , en el caso ahora analizado la primera objeción que se efectúa por la recurrente se asienta en la caducidad de la acción de anulabilidad examinada en cuanto entiende que el dies a quoa considerar será el 8 de mayo de 2012 cuando se produjo el canje de los bonos I/2009 por los bonos II/2012 dada la información facilitada en el tríptico informativo de estos últimos en el que se advertía que su valor en el mercado se encontraba por encima del valor de los bonos I/2009 pero por debajo del valor nominal desembolsado y que de proceder a la venta de los valores recibidos la pérdida podría alcanzar al 58% de la inversión inicial y asimismo en la información facilitada por Horacio a los actores del canje como medio de recuperación del valor de las acciones.

El Tribunal Supremo, auto de 30 de octubre de 2019, expone las claves sobre su apreciación con fundamento en su sentencia 89/2018, de 19 de febrero; en los siguientes términos:

' ... Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo... '.

Igualmente, la sentencia del mismo Tribunal de 26 de abril de 2018, delimita dicho conocimiento a la evaluación de un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En tales circunstancias no podemos considerar que el conocimiento pleno y personal sobre las verdaderas cualidades que tenia el producto contratado para los actores se produjera el día 8 de mayo de 2012 que es cuando lleva a cabo el canje voluntario de los títulos que nos ocupan. En absoluto puede obtenerse esta información del contenido del tríptico de la emisión II/2012 en cuanto en esta solo se destaca que la valoración de estos resulta superior a la de mercado de los bonos I/2009 aunque por debajo de su valor nominal pero justamente la operación parece dirigirse a una recuperación del valor inicialmente previsto en los términos que resultan de las explicaciones de Horacio que parecen aludir a una eventualidad remediable mas que a un riesgo efectivo de pérdida. En tales términos hemos de ratificar la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia estableciendo que no se extrae de las circunstancias analizadas la relevancia requerida que impliquen la comprensión real de las características y riesgos del producto. Dicha interpretación resulta acorde con la expresada por el Tribunal Supremo en su auto de 31 de octubre de 2018, cuando señala: '... Además, el motivo segundo carece de fundamento pues no respeta la base fáctica al ignorar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en el que se declara que la conversión de los valores en acciones.... Declaración que lleva implícita, en atención al criterio jurídico se la sentencia recurrida, que ese fue el momento en el que la recurrente conoció la pérdida patrimonial...'.

CUARTO.-Continua la recurrente manifestando sus objeciones a la valoración efectuada en la sentencia de instancia sobre la información facilitada a los demandantes entendiendo que tanto la documentación inicial facilitada en el momento de la suscripción incluía los riesgos asociados a la suscripción de los bonos I/2009,y que la renuncia de los demandantes a la realización del test de conveniencia la amparaba; añade que dicha información fue complementada en el canje voluntario de 8 de mayo de 2012 por la correspondiente a los riesgos de la operación y como, en ese momento si se efectuó test de conveniencia con clasificación como clientes con experiencia en productos financieros por haber suscrito estos otros fondos de inversión como EUROVALOR GARANTIZADO ESTRATEGIA , EUROVALOR GARANTIZADO PROYECCION EUROPA y EUROVALOR GARANTIZADO INDICES GLOBALES; a todo lo anterior añade la información verbal que Horacio , empleado de la demandada facilitó a los actores que incluyó la conversión final en acciones con los riesgos de fluctuación que estas suponen.

El auto de 22 de enero de 2020, del Tribunal Supremo, ha reiterado la doctrina aplicable a estos supuestos, con mención de las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, indicando expresamente:

'... En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 264/2018, de 9 de mayo, establece lo siguiente:

'Como advertimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , ni la falta de acreditación de la información que, con carácter previo a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos.'

Del mismo modo la sentencia 12/2017, de 13 de enero, señala lo siguiente:

'Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros'.

De otro lado , la doctrina expresada por la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 sobre el alcance del deber de información de las entidades financieras en contratos del tipo del examinado que , con referencia a la sentencia, 10/2017, de 13 de enero, reitera que la normativa pre-MiFID ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos , el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto contratado y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Añade el Tribunal Supremo como se establece un marco de confianza que permite suponer al cliente que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante; dicha circunstancia excluye absolutamente la objeción sobre la necesidad de informarse por sus medios del cliente no profesional.

La misma sentencia del Tribunal Supremo 10/2017, de 13 de enero niega que cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, asi como tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permita presumir la capacidad de tomar decisiones propias de inversión y la valoración correcta de los riesgos , sino que la capacitación y experiencia se exigirá respecto de la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente conoce el funcionamiento del producto y el asumido .Asi la formación necesaria para conocer la naturaleza , características y riesgos de un producto no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o del cliente experimentado en este tipo de productos, sentencias 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero .

Ya antes el Tribunal Supremo , en sentencia 411/2016, de 17 de junio, había destacado como en el caso de un producto referido a bonos necesariamente convertibles en acciones, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de la entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido . Concluye el Tribunal Supremo que corresponde a un producto complejo y arriesgado, lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión. Estos son los concretos términos en los que deberá ser examinada la controversia que nos ocupa.

QUINTO.-Resulta relevante así la valoración de la información facilitada a la demandante en virtud de la reforzada obligación que antes hemos expresado en la entidad financiera. Asi, en el tríptico informativo aportado comprobamos como se indican como factores de riesgo de los bonos subordinados necesariamente canjeables los siguientes: Riesgo de no percepción de remuneraciones, descrito como la posibilidad de que en cada fecha prevista para el pago trimestral de la remuneración el emisor sustituya esta por un canje voluntario o bien necesario, total o parcial. Sobre este canje se expresa como en ningún caso supondrá su amortización en efectivo sino necesariamente las acciones correspondientes según la relación de conversión aplicable. Igualmente se expresa una obviedad como la referida a la posibilidad de descenso en la cotización de las acciones mientras que, sobre el riesgo de mercado de los bonos admitidos a cotización se alude a como eventualmente podrían situarse en niveles inferiores a su valor nominal. Por ultimo y respecto del riesgo de liquidez derivado del desarrollo de un mercado secundario liquido sobre los bonos se indica que puede dificultar su venta por aquellos inversores que quisieran desinvertir en un momento determinado. Analizando todas estas advertencias no resulta la información cabal sobre los concretos riesgos asociados a este producto en cuanto solo presenta aquellos como eventualidades superables, asi la situación del bono en valores inferiores a su valor nominal o la dificultad de venta en un momento determinado en el mercado secundario sin que hallemos la mas mínima referencia a la evaluación de la conveniencia acorde a la situación financiera y objetivo de inversión perseguido por los actores.

En cuanto a la información facilitada por el empleado de la demandada, Horacio, este describe como la información facilitada completaba el contenido del tríptico; que advertía sobre la inversión en unos bonos que durante cinco años no podrían cancelarse y que al final se convertirían en acciones que podrían subir o bajar en su cotización. No hallamos asi en la información facilitada la de otro riesgo que el correspondiente a la naturaleza de las acciones en que necesariamente habrían de convertir se los bonos.

De todo lo anterior , hemos de concluir que , en el presente supuesto y atendiendo a la cualificación y comportamiento inversor previo de la actora ,sin que pueda entenderse que la previa suscripción de varios fondos de inversión les convertía en conocedores avezados del producto contratado, la información facilitada por la demandada, y las circunstancias descritas, permita su consideración como suficiente, comprensible y clara sobre las características del producto contratado y los posibles riesgos inherentes a la operación , en los términos que venimos contemplando , de lo que también en este aspecto hemos de concluir ratificando la sentencia de instancia, en cuanto no se facilitó la información completa y clara sobre su contenido y riesgo; que no sería la simple expectativa del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas sino del desenvolvimiento del producto ofrecido y de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarían las acciones convertibles y concretamente de la circunstancia de resultar este menor al previsto .

En el caso que estamos analizando, consideramos que la actora no era consciente, en el momento de contratar, de los riesgos concretos que afectaban a la operación; habiendo de entender que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales efectúa su consentimiento. Ya hemos destacado como el Tribunal Supremo, sentencia 411/2016, ha establecido como en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. Asi no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Como corolario de lo anterior el mismo Tribunal Supremo fija la regla concreta de evaluación; asi '... la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas...'. En base a lo anteriormente expuesto consideramos que el riesgo de las condiciones de conversión en acciones y del de pérdida asociado al mismo no fue facilitada, en este concreto supuesto, en los términos que hemos expresado. El Tribunal Supremo, auto de 6 de noviembre de 2019 señala: '... En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras...'.No habiendo resultado contradicha dicha presunción por la demandada a través de la prueba practicada, debemos constatar la insuficiencia de la información, confirmando la apreciación efectuada en la sentencia de instancia.

SEXTO.-Llegado a este extremo, hemos de analizar las consecuencias de la nulidad declarada. La recurrente entiende que los demandantes deberán proceder a la restitución de los rendimientos brutos recibidos hasta la conversión de los bonos en acciones, además de los intereses legales desde su percepción, e igualmente los importes obtenidos como dividendos de las acciones convertidas asi como las propias acciones. De contrario considera que a ella debería devolver el importe de la inversión inicial deduciendo la minusvalía experimentada por las acciones desde el canje hasta la interposición de la demanda, todo ello con los intereses legales correspondientes.

El Tribunal Supremo ha establecido de un modo inequívoco las consecuencias de la nulidad declarada, asi auto de 22 de enero de 2020 con mención de la sentencia 270/2017, de 4 de mayo, recuerda los siguiente:

'...Este criterio es reiterado, en un supuesto en el que se analizan los efectos jurídicos de una declaración de nulidad contractual, por la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , en la que se afirma que: '[e]l vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 ).

El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ) ...'

La sentencia del Tribunal Supremo 648/2019, de 5 de diciembre, con mención de la 348/2019, de 21 de junio, sintetiza la doctrina de la Sala, sentencias 716/2016, de 30 de noviembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 270/2017, de 4 de mayo, 561/2017, de 16 de octubre, y 271/2019, de 17 de mayo, entre otras, en los siguientes términos:

'A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

'B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

'C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

'D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

'La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

'E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

'Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

'Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes de restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

'F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.

Aplicando, en consecuencia la ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la doctrina que se ha expuesto, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero, en el mismo sentido deberá efectuarse respecto de las rentabilidades obtenidas, que abarcarán todas las percibidas durante el mantenimiento de la relación entre las partes tanto correspondientes a los bonos como a las referidas a las acciones convertidas, las cuales igualmente habrán de entenderse íntegras dado que el cumplimiento de las obligaciones fiscales o su regularización posterior solo corresponden al obligado tributario de modo que, en sus efectos entre las partes, deben computarse de modo completo . No cabe considerar , en cambio, que las fluctuaciones de valor en las acciones que deben ser reintegradas puedan ser consideradas a los efectos examinados; el Tribunal Supremo establece la relación directa entre la devolución del capital invertido y la restitución de los títulos correspondientes sin que quepa considerar, atendida la propia ratio de la nulidad acordada, recordemos asentada en el error, la evolución posterior en el valor de dichos títulos, desligado absolutamente del fundamento de dicha restitución;asi ni el incremento ni la disminución de dicho valor afectan a la obligación de restitución del titulo y , en relación con el momento escogido para el ejercicio de la acción este solo lo será a los efectos de apreciar o no su oportunidad procesal, tal y como ya hemos efectuadoup supraen esta resolución.

De este modo hemos de estimar parcialmente el recurso entablado aun cuando pareciera mas bien complementario del pronunciamiento efectuado y acordar, en aplicación de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil, la recíproca restitución de las prestaciones objeto del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses. Ello supone que la parte actora deberá recuperar el nominal invertido, más sus intereses legales desde la fecha de suscripción, y a su vez devolver a la emisora las rentabilidades percibidas, que devengarán a favor de ésta el interés legal desde las respectivas fechas de abono, así como las acciones recibidas con ocasión de la conversión, todo ello a liquidar y compensar en la fase de ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- Atendida la estimación parcial del recurso en esta alzada sejustifica que no se haga especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, artículos 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto, en los términos que hemos expresado, por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA sucesora de BANCO POPULAR SA contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona, en los autos de procedimiento ordinario nº 732/2017 , de los que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, complementándola en el modo contenido en esta resolución, de manera que, estimando la demanda formulada por la representación procesal de Pablo y Carolina dirigida contra la entidad BANCO POPULAR SA, debemos declarar y declaramos la nulidad de la orden de compra de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de 3 de octubre de 2009 y de la orden de canje de 8 de mayo de 2012 por error en el consentimiento condenando a la demandada a abonar a los actores la suma correspondiente a la diferencia entre el importe de la suscripción y de los rendimientos íntegros percibidos por los demandantes, todo ello con los intereses legales correspondientes desde el momento del desembolso o de la percepción de los rendimientos, según se determinara en ejecución de sentencia; igualmente los actores deberían restituir a la demandada las acciones recibidas por la conversión de los bonos, todo ello sin especial imposición sobre las costas causadas en esta alzada .

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.