Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 72/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00109/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION005
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 72/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA-PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
SENTENCIA
NÚM. 109/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA , a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 200/2018, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION004 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 72/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Higinio , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. ROBERTO CARLOS PIÑEIRO OUTEIRAL, asistido por el Abogado D.
EUGENIO ARMENTAL VILAS, y como parte apelada, Dª Inmaculada , representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. LAURA LORENZO ARCEO, asistida por el Abogado D. MANUEL LAMPON LAMPON, y
con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CESAR GONZALEZ
CASTRO , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de
Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION004 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 22/11/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda presentada por D. Higinio , representado en autos por el procurador Sr.

Piñeiro Outeiral, frente a Dª. Inmaculada , representada en autos por la procuradora Sra. Lorenzo Arceo, manteniendo las medidas definitivas que venían establecidas.

Se declaran de oficio las costas caudadas.'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por D. Higinio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día uno de abril de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO 1.- En autos de modificación de medidas definitivas nº 200/2018, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION004 , se dictó la sentencia número 25/2017, en fecha 30 de noviembre de 2017 , en cuya parte dispositiva, entre otros pronunciamientos, se acordó desestimar la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Roberto Carlos Piñeiro Outeiral, en nombre y representación de D. Higinio frente a D. ª Inmaculada , manteniendo las medidas definitivas que venían establecidas.

2.- Por el procurador de los tribunales D. Roberto Carlos Piñeiro Outeiral, en nombre y representación de D. Higinio , se formuló recurso de apelación contra dicha resolución y solicitó, tras los trámites legales, que se revoque la sentencia motivo de recurso y se dicte una nueva en la que se establezca que ha lugar a lo solicitado por dicha parte, dándole curso a la misma, con la condena en costas a la parte adversa.

De forma resumida, argumenta el recurrente que: a) Se fundamenta la sentencia dictada en que no han variado las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento del uso de la vivienda conyugal.

b) Sin embargo, se considera que han variado las circunstancias puesto que en la sentencia de divorcio se atribuía el uso de la vivienda a la madre y esta nunca ha utilizado la misma. Convive con sus padres en el domicilio de estos y la vivienda que le ha sido asignada se encuentra en tal estado que no es habitable.

c) La atribución del uso de dicho inmueble al padre permitiría que el mismo se revalorizase siendo además beneficioso para la propia hija, al tener ambos progenitores más cerca de sus viviendas habituales, al demandante, por estar permanentemente más cerca de su hija y de su familia y a la propia demandada, que vería revalorizado el valor de la pate que le pudiera corresponder en la vivienda.

d) El recurrente renunciaría a la vivienda de carácter ganancial que tiene asignada en el municipio de DIRECCION003 .



SEGUNDO.- ESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO. RAZONES Las razones son las siguientes: 1.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE 1.1 El artículo 90.3 del Código Civil establece: ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código. ' El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil afirma: ' El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. ' 1.2.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito es necesario que: a) Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

b) El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

c) La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

e) No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

f) La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

1.3.- Establece el artículo 96 del Código Civil : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.' El art. 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art.

142 del Código Civil ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

No cabe establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 de la Constitución Española ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

1.4.- Ahora bien, ciertamente, esta atribución puede ceder en casos en los que se justifique que no concurre dicha necesidad. En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario. Cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Y también ha señalado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio.

2.- RAZONES CONCRETAS PARA LA ESTIMACIÓN 2.1. Independientemente de que la falta de uso de la vivienda conyugal por parte de la demandada e hija pudiera por se no constituir una circunstancia nueva o sobrevenida a acordado en la sentencia de divorcio, la acreditada y continuada ausencia del uso efectivo del que fuera domicilio conyugal por la esposa e hija menor, sito en el Lugar de DIRECCION000 nº NUM000 , en DIRECCION001 , que sólo cabe ponderar de consolidada una vez transcurrido un lapso de tiempo prudencial desde dicha sentencia, y la coetánea satisfacción adecuada de las necesidades de habitación y residencia de la hija menor en el Lugar DIRECCION002 , nº NUM001 , también en DIRECCION001 , durante más de 5 años, permiten considerar acreditada la exclusión consentida por la demandada en el tiempo de manera estable del carácter de domicilio del inmueble sito en DIRECCION000 . Dicha circunstancia justifica la extinción de la atribución del uso de dicho domicilio conyugal por la carencia sobrevenida de la naturaleza domiciliaria del inmueble. Se constata una ausencia de la necesidad de dicha vivienda familiar por la demandada y su hija.

Doña Inmaculada y la hija común no son el interés más necesitado de protección, por cuanto no es admisible que dicho interés existe cuando se reside durante varios años en otra vivienda distinta de la que fue vivienda familiar, ni que dicho interés pueda fundamentarse, en contra del otro progenitor en una futura necesidad de uso de la vivienda familiar, en todo caso hipotética e indeterminada.

El derecho de uso se caracteriza por su provisionalidad e interinidad en tanto que, de otro modo, entraría en colisión con los derechos que el otro cónyuge pueden corresponderle, siendo consecuente con ello que se declare la extinción de su atribución por la constatación de que ha dejado de constituir el efectivo domicilio del cónyuge e hija a favor de los cuales se acordó.

2.2. Cabe considerar como adecuado la atribución del uso de dicha vivienda a D. Higinio ya que: a) La misma sería beneficiosa para la hija menor Andrea ya que, el hecho de residir el progenitor no custodio en la misma localidad, facilitaría los desplazamientos de la hija y la misma se encontraría más cerca del domicilio materno y su entorno habitual.

b) También la ocupación de dicha vivienda, permitiría evitar el progresivo deterioro de la misma derivado de su no uso, siendo ello, además, beneficio directamente para ambos cónyuges e indirectamente para la menor.

2.3. En cuanto a la vivienda de DIRECCION003 , no procede pronunciamiento alguno. Nada se estableció en la sentencia de divorcio ni en la recurrida.



TERCERO.- COSTAS PROCESALES No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Roberto Carlos Piñeiro Outeiral, en nombre y representación de D. Higinio , contra la sentencia número 124/2018, de fecha 22 de noviembre de 2018, dictada en los autos de modificación de medidas definitivas nº 200/2018, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION004 , y, en consecuencia, acordamos atribuirle el uso de la vivienda sita en el lugar de DIRECCION000 , NUM000 , en DIRECCION001 .

Sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, que contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.