Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 47/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00109/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
N.I.G. 34120 41 1 2016 0004469
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000678 /2016
Recurrente: AQUONA, GESTION DE AGUAS DE CASTILLA S.A.U.
Procurador: ELENA RODRIGUEZ GARRIDO
Abogado: LEOPOLDO MARCOS MARINA
Recurrido: DIRECCION000 C.B.
Procurador: JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME
Abogado: JUAN FRANCISCO GUTIERREZ IGLESIAS
Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 109/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente :
D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ
Ilmos. Sres. Magistrados :
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO
D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA
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En Palencia a Veinte de marzo de 2018.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000678 /2016, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de
PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2018, en los
que aparece como parte apelante, AQUONA, GESTION DE AGUAS DE CASTILLA S.A.U., representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELENA RODRIGUEZ GARRIDO, asistido por el Abogado D. LEOPOLDO
MARCOS MARINA, y como parte apelada, DIRECCION000 C.B., representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME, asistido por el Abogado D. JUAN FRANCISCO
GUTIERREZ IGLESIAS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que estimando totalmente la demanda de Juicio ordinario, promovida por el Procurador D. JOSÉ CARLOS ANERO BARTOLOMÉ en nombre y representación de DIRECCION000 C.B., contra AQUONA GESTIÓN DE AGUAS CASTILLA, S.A., representado por la Procuradora ELENA RODRÍGUEZ GTARRIDO, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 7.320,68 € más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el cuerpo de esta resolución y costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante este Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La cuestión debatida en esta causa es muy concreta y se centra en la determinación de la culpa contractual derivada del incremento de facturación y gastos de reparación derivados de la fuga sufrida en la conducción de agua que discurre por la propiedad de la parte actora.

Aun cuando resulta difícil a las partes y a este Tribunal conocer al 'ratio decidendi' precisa en que se basa la sentencia de instancia, dado que expone una tesis contradictoria sobre la causa de la fuga, pues dice que 'viene generada como consecuencia de una mala colocación de la tubería o bien como consecuencia del cambio de contador', entendemos que la responsabilidad corresponde a la demandada, que es la que debe de hacerse cargo de los pedimentos efectuados en la demanda; pues resulta evidente que no puede derivar la culpa de una o de otra tesis, pues son incompatibles en orden a determinar la causa del siniestro y la fijación del sujeto responsable y solo puede derivar de una de las dos posibilidades objeto de debate en la causa.

Dicho lo que antecede, examinado el Recurso de Apelación, la prueba derivada de la causa y las alegaciones de las partes, debe de ser desestimado el Recurso de Apelación por las siguientes razones (art 218 LECV): 1º.- Concurriendo una cuestión de orden técnico, como es el origen de una fuga, debemos de partir de la prueba pericial obrante en la causa y de su valoración.

Sobre esta cuestión, la prueba pericial analizada en la sentencia apelada deja claro que hubo arrastre de la tubería y que ese arrastre deriva de la colocación del contador. En esta valoración de la prueba pericial no se aprecia error alguno, ni conclusiones incoherentes o inadecuadas. Al respecto, la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 dice: 'La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )'.

La STS de 1-06-2011 recuerda que « Esta Sala -STS 9 de marzo 2010 - ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm.

420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ) y(d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ).» En este contexto jurisprudencial y de interpretación y aplicación del art 348 LECV, examinado el informe pericial y las demás pruebas obrantes en la causa, no se aprecia error valorativo alguno de la prueba pericial, ni conclusiones: desviadas, ilógicas, arbitrarias, desorbitadas, irracionales, inmotivadas o contrarias a la 'sana crítica' judicial.

2º.- La prueba pericial referida queda corroborada con la prueba testifical. Así, el propio técnico de Aquona admite que se aprecian signos de arrastre aunque lo desvincula de la colocación del contador y los testigos: instalador ( Juan Ramón ) y fontanero ( Bruno ), insisten en el arrastre de la tubería derivado de la colocación de la nueva llave y de la tornillería como causa de la fuga que generó el exceso de consumo.

3º.- Frente a esta sólida prueba directa, la parte apelante sostiene la correcta manipulación e instalación del contador e invoca un argumento indiciario que considera 'suficiente' para excluir su responsabilidad; pues dice que la fuga es de 2016 y la reposición del contador de 2014, y, por lo tanto, que no puede haber vinculación entre ambos hechos.

Ahora bien, para que pudiera extraerse un enlace lógico y preciso entre el hecho-base y el hecho- consecuencia, hubiere sido necesario que la llave hubiere estado abierta y haberse acreditado que la llave estaba abierta desde el principio. No obstante, sobre este dato esencial para el silogismo indiciario del art 376 LEcv no existe certeza; pues se mantienen posturas divergentes entre los peritos. No obstante, la postura de mas peso es entender que estaba cerrada y que cuando se abre para una inspección es cuando se produce la fuga; y ello sin olvidar que un técnico de Aquona admite que al cambiar el contador la llave queda cerrada.

4º.- Otro dato indiciario que invoca la parte apelante es que para arrastrar la tubería, que está en la finca de la parte actora desde la toma de agua, se precisaría de una fuerza desmedida pues entre uno y otro elemento hay una distancia de unos 5 m.

Este planteamiento indiciario no puede ser definitivo; pues la prueba pericial y testifical, ponen de manifiesto la vinculación entre colocación de la llave y de la tornillería con el arrastre de la tubería de la parte actora, lo que sería la causa directa y eficiente del excesivo consumo.

5º.- Asimismo, se debate si, además, de la responsabilidad contractual derivada de la colocación de la nueva llave, también concurre una responsabilidad 'ex lege' derivada de la aplicación del Reglamento de servicio de agua y saneamiento de Palencia. En efecto del análisis de los arts 22 y 23 se deriva una culpa 'in vigilando' de la entidad demandada, por lo que la radical separación que hace la parte apelante entre la 'instalación exterior' de control de Aquona y la 'instalación interior' de cada propietario no es tan radical con esos preceptos como se pretende y para ello basten dos puntos concretos: -Ar 22-3 que dice : Deberá asegurarse la coordinación entre el propietario o usuario y la entidad Suministradora a fin de garantizar la correcta ejecución de los trabajos. Si para realizar alguna de las operaciones citadas a este artículo se requiriera maniobrar la llave de paso o de registro, el propietario o usuario deberá solicitarlo a la entidad Suministradora.

- Art 23 dice: '1- Las instalaciones utilizadas por los usuarios han de reunir, en todo momento, las condiciones de seguridad y salubridad reglamentarias, pudiendo negarse el suministro en caso de incumplimiento de los requisitos legales. A estos efectos la entidad Suministradora del servicio podrá llevar a cabo en dichas instalaciones las comprobaciones necesarias antes de hacer efectivo el suministro'. Si se produjesen discrepancias entre el solicitante y la Entidad Suministradora, manteniéndose la denegación del alta en el Servicio, esta lo pondrá en conocimiento del Ayuntamiento e informará al interesado de su derecho a formular ante la Administración Municipal, la reclamación que estime pertinente. 2- Cuando la Entidad Suministradora detecte una falta de seguridad o salubridad en las instalaciones del usuario, lo pondrá en conocimiento de éste y del Ayuntamiento, quedando el usuario obligado a corregir las deficiencias de la instalación en la forma y el plazo que el Ayuntamiento determine. Si el usuario incumple lo ordenado por la Administración Municipal se podrá proceder a la suspensión del suministro. 3- La Entidad Suministradora no percibirá cantidad alguna por la revisión de instalaciones cuando se produzca por su propia iniciativa o en ejecución del contrato suscrito con la Administración Municipal'.

Con estos preceptos y de su interpretación adecuada parece claro que la empresa de agua que cambia un contador y que en ese cambio puede ser afectada la instalación privada de un particular, debe de verificar, no solo por lo dispuesto en esa norma, sino por elemental prudencia contractual, que con el cambio y la fuerza realizada para cambiar la llave no se ha alterado, ni movido, ni arrastrado, la tubería que discurre por instalaciones interiores. En nuestro caso, no se hizo ninguna comprobación por la demandada de que con el cambio de la llave no se había alterado la tubería interior y que no se había afectado al efectivo suministro.

Debe, por tanto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO .- Todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad AQUONA GESTIÓN DE AGUAS DE CASTILLA S.A.U , contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.