Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 35/2018 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00109/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2016 0005689
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000522 /2016
Recurrente: EXCLUSIVAS MENDEZ LEON SL
Procurador: LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ
Abogado: JAVIER SAENZ DE SANTA MARIA BASCO
Recurrido: BODEGAS BORSAO
Procurador: ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL
Abogado: ALFREDO DE OJEDA VILLARROYA
RECURSO DE APELACION (LECN) 35/18
En OVIEDO, a nueve de Marzo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 109/18
En el Rollo de apelación núm. 35/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 522/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, siendo apelante
EXCLUSIVAS MENDEZ LEON S.L., demandante en primera instancia, representada por la Procuradora
DOÑA LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ y asistida por el Letrado DON JAVIER SAENZ DE SANTA
MARIA BASCO; y como parte apelada BODEGAS BORSAO, demandada en primera instancia, representada
por la Procuradora DOÑA ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL y asistida por el Letrado DON ALFREDO
DE OJEDA VILLARROYA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil
Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 2 de Noviembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que DESESTIMO la demanda objeto de estos autos, ejercitada por 'Exclusivas Méndez León, S.L.' (CIF B-33048646), y que ABSUELVO a la demandada, 'Bodegas Borsao, S.A.' (CIF A-5088995), de las pretensiones que por aquélla le vienen deducidas y son objeto de estos autos.

Con imposición de las costas del proceso a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07-03-2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la mercantil actora, Exclusivas Méndez León S.L., en base a la aplicación analógica de la Ley del Contrato de Agencia, tras la finalización que invocaba unilateral e injustificada de las relaciones comerciales, que califica de distribución en exclusiva, mantenidas con la mercantil demandada Bodegas Borsao S.A., que se habían prolongado desde el año 2002 a septiembre del año 2014, reclamaba a la citada la indemnización prevista en la misma por clientela y ausencia de preaviso, todo ello al estimar que no se había acreditado la existencia de un contrato de distribución entre las partes, sino de compraventa o suministro que excluía la citada aplicación analógica de la Ley de Contrato de Agencia.

Recurre tal pronunciamiento la actora, en cuyo escrito de interposición, reitera su pretensión indemnizatoria inicial, a la vez que impugna el mismo, fundado en razones tanto formales o procesales como de fondo.

Asi se invoca en primer lugar la existencia de una incongruencia interna en la sentencia basada en el hecho de que la existencia entre las partes de un contrato de distribución no solo no fue discutida por la demandada sino que expresamente reconoce esa cualidad de distribuidora de sus productos a la actora, bien que negara que la misma lo hubiera sido en régimen de exclusividad, asi como en todo caso la procedencia de indemnización alguna.

El motivo se acoge en cuanto, como señala tanto la jurisprudencia del TS, entre otras muchas en sus sentencias de fecha 8 de abril de 2015 y 20 de noviembre de 2009 , como la del TC, (sentencias de 18 de abril y 18 de julio ambas de 2005 y 13 de febrero de 2006 ), la congruencia de las sentencias viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se someten 'evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo mas, menos o cosa distinta de lo pedido ', pues la esencia de la congruencia es ' la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia... no alcanzando a los razonamientos o motivación de la misma '. Cierto es que la ultima de las citadas sentencia del TS puntualiza que ' que una sentencia que desestima la demanda, en principio, no puede ser tildada de incongruente, ya que, por su propia esencia, resuelve todos los pedimentos rechazándolos ', pero ello viene supeditado a que con ello no se altere la relación entre fallo-pretensión y causa de pedir, en definitiva tiene como limite que no exista una mutación de los hechos delimitadores del objeto del proceso que suponga una alteración de la causa de pedir, ya que ese cambio de causa de pedir es el limite a la aplicación del principio 'iura novit curia', y en este caso ha de estimarse que esa alteración de los hechos delimitadores del objeto del proceso ha existido en cuanto en la contestación la demandada no ha cuestionado en ningún momento la existencia de un contrato de distribución entre las partes, hasta el punto de que en el fundamento de derecho V, en relación al fondo, ya señala que 'Las cuestiones objeto de debate en el presente procedimiento son: en primer lugar , si procede la indemnización por clientela y por falta de preaviso por aplicación analógica de los principios inspiradores contenidos en la Ley del Contrato de Agencia, y en segundo lugar , en caso de que procedan dichas indemnizaciones, la determinación del quantum de las mismas'.

Además de ello, la realidad de tal relación de distribución entre las partes, pese a la inexistencia de contrato escrito, es extremo que resulta acreditado con la amplia pruebe documental aportada con la demanda que pone de manifiesto que desde el año 2002, la actora, ha venido distribuyendo los vinos de la demanda en esta CCAA, habiendo reconocido incluso la demandada en el escrito de valoración de la prueba practicada como diligencia final (f. 379 vto.) que durante algún periodo de esta relación de distribución ha sido la actora el único distribuidor de sus vinos en Asturias, situación esta que resulta ratificada por el hecho de que el único que se afirma concurría con el misma es el Centro comercial MAKRO, cuyo contrato, no de distribución sino de suministro, adjunta con la contestación (f. 129 de los autos) fechado en el mes de marzo de 2013, cuando es hecho debidamente acreditado que la relación con la actora se inicio en el año 2002, coincidiendo con la propia creación de la bodega.



SEGUNDO .- En relación al contrato de distribución, la jurisprudencia del TS, entre otras en su sentencia de 11 de diciembre de 2014 , ha declarado que pese a ser atípico, por carecer de regulación propia, debido a su frecuente utilización, ha sido la doctrina científica y jurisprudencial las que han destacado sus elementos mas relevantes, diferenciándolo de otros contratos de colaboración empresarial, destacando entre otros que: '(I) el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propia, asumiendo el riesgo de la reventa lo que permite diferenciar este contrato y el de agencia ( SSTS de 31 de octubre de 2001 y 12 de junio de 1999 ); (II) la retribución del distribuidor, a diferencia de la del agente, consiste en el margen de reventa de los productos que comercializa del proveedor o comitente ( STS 547/2013, de 2 de octubre ); (III) el objeto del contrato consiste en promover la distribución o reventa de los productos, fomentando su colocación en el mercado, integrándose, por lo general, en la red distributiva del concedente; (IV) son contratos mercantiles de duración continuada y habitualmente de adhesión, con el fin de alcanzar una homogeneidad en todo el territorio nacional; (V) son contratos que habitualmente suponen una cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, logotipos, Know how, ...); (VI) son contratos basados en la confianza, en atención a las capacidades técnicas y profesionales del distribuidor; (VII) normalmente entre fabricante o proveedor y distribuidor rige una exclusividad recíproca, en relación a la zona asignada en la que no puede vender aquél y los productos de la competencia que no puede comercializar este último ( SSTS de 5 de octubre y 18 de diciembre de 1995 ) '.

Concretamente en los aspectos que aquí interesan, referidos a la resolución unilateral del contrato de distribución y sus consecuencias indemnizatorias, como recuerda la STS de 16 de marzo 2016 , su doctrina ' aparece resumida y expuesta con claridad en la sentencia de Pleno núm. 1392/2007, de 15 de enero de 2008 , reproducida en la sentencia 569/2013, de 8 de octubre , según la cual, «[e]n los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente '.

El fundamento de tal indemnización, según se explica detalladamente en la misma, radica mas que en el empobrecimiento del distribuidor, en la creación de un activo empresarial gracias a su esfuerzo, lo que justifica la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia , que posibilita el art. 4.1 del CCivil al permitir integrar los contratos de distribución en que no hubiera cláusula que regulara las consecuencias de su finalización y se complementa con el art. 1258 del CCivil, en cuanto en el mismo se prevé que lo expresamente pactado por las partes ha de integrarse con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, lo que hace procedente el remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo, en el momento de su finalización, de modo que la compensación por clientela sería una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.



TERCERO.- A partir de esa naturaleza jurídica de contrato de distribución y de la procedencia de aplicación analógica de las normas del contrato de agencia en el momento de su resolución, de reputarse esta unilateral e injustificada por parte del empresario o fabricante, las cuestiones que han de resolverse en este caso vienen referidas, en primer lugar a la determinación de la existencia o no de una resolución unilateral del contrato por causa imputable a la demandada, dado que ello es presupuesto necesario para la procedencia de los dos conceptos indemnizatorios objeto de reclamación, esto es tanto de la postulada por clientela, en cuanto el art. 30.b de la Ley del Contrato de Agencia , la excluye cuando es el agente quien denuncia el contrato, sin causa en un incumplimiento previo imputable al empresario, y lógicamente esa denuncia o desistimiento unilateral excluye cualquier tipo de indemnización por falta de preaviso.

Pues bien en este caso un examen pormenorizado de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a reputar acreditado que efectivamente la finalización de las relaciones comerciales existente entre las partes se ha debido a una resolución unilateral e injustificada imputable a la demandada en cuanto del contenido del burofax, remitido a la misma por la actora, adjuntado a la demanda obrante al f. 82 de los autos, y prueba testifical practicada en el acto del juicio a medio de la declaración del titular de un establecimiento de hostelería cliente de la actora, del contable y comercial de la misma, resulta que fue la conducta previa de la demandada negándose a servir los pedidos que le había hecho a principios del mes de septiembre de 2014, la que provoco que la actora, ante la ausencia de respuesta a sus reclamaciones, diera por finalizada la relación contractual 22 días después en base al citado incumplimiento, debido a la situación de desabastecimiento que ello genero en la red de establecimiento de hostelería en que el vino de la demandada, era el que se ofertaban como de la casa, unido al hecho de que paralelamente fue advertida por sus clientes, que los vinos de la demandada les estaban siendo ofertados por una tercera distribuidora, a la que hubieron de adquirirlos en lo sucesivo. No es que existiera por ello, como invoca la demandada, un mero retraso por su parte, que al igual que había sucedido en anteriores ocasiones, nunca había implicado el desabastecimiento e imposibilidad de suministro a los clientes, sino una negativa injustificada en firme a servir los pedidos requeridos por la actora cuando ya se había contactado con otro distribuidor.

Teniendo en cuenta todas esas circunstancias, debe reputarse la resolución injustificada, y calificarla de desistimiento unilateral contrario a la buena fe por parte de la demandada, en cuanto al ser sorpresiva e inopinada, sin preaviso previo, no dejo margen de reacción y adaptación de la distribuidora a la nueva situación.



CUARTO.- Respecto a la procedencia en este caso de las indemnizaciones objeto de reclamación ya se ha razonado que de acuerdo con la Jurisprudencia del TS el derecho a la misma no es automático sino que exige que el distribuidor que la pretenda pruebe la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente ( STS 16 de marzo de 2016 y 27 de mayo de 2015 ). Carga esta probatoria, que la propia Ley y la jurisprudencia la contempla en términos de posibilidad ('puede continuar produciendo') y no de absoluta certeza por lo que basta un 'pronostico razonable'. Esa y no otra es la razón por la que la propia Ley del Contrato de Agencia introduzca como criterio, tanto para la concesión como para la fijación del quantum indemnizatorio, la equidad, limitándose a fijar el importe máximo y no el debido en todo caso, de ahí que de reputarse acreditado el requisito de aportación de clientes para su reconocimiento, en la determinación de su cuantía, deben tomarse en consideración las concretas circunstancias que concurren en cada caso.

En el presente, la larga duración de la relación de distribución que deviene del año 2002 y coincide además con propia creación de la bodega, ya permite deducir esa aportación de clientela dado que con anterioridad ésta era inexistente. Extremo que además en este caso resulta ratificado con la propia contabilidad de la actora adjuntada a la demanda asi como la analizada en el informe pericial practicado a su instancia, correspondiente a los últimos cinco años de vigencia del contrato, de la que resulta que la labor comercial desplegada por la actora creo una red de establecimientos de hostelería que adquirían los vinos de la demandada ofertándolos como el 'de la casa'. El perito de la actora en su informe cifra en una media superior a los 100 establecimientos los que lo hacían con regularidad en los últimos cinco años examinados y con el doc.

9 adjuntado a la demanda se acredita que algunos de ellos continuaron comprándolos a la nueva distribuidora ya en el año 2014, finalizada la relación con la misma.

Esa potencialidad de aprovechamiento de la clientela que reflejan tales facturas no ha sido desvirtuada por la demandada, cuando tenia a su disposición la prueba tendente a poner de manifiesto el numero de clientes que continuaron solicitando su vino y los que no lo hicieron, tanto mas cuando éstos eran conocidos por la misma al participar en actos promocionales de sus vinos realizados por la actora, como asi se reconoce en la contestación y ratifica tanto el cliente como el comercial del actora que declararon como testigos en el acto del juicio.

Ha existido también una cierta integración de la actora en la red comercial de la demandada, en cuanto es extremo igualmente reconocido por esta ultima en la contestación y que resulta de la documentación adjuntada a la misma el hecho de haber sufragados gastos promocionales realizados por la actora asi como la entrega a esta ultima a coste '0' de cajas de vino para favorecer esa introducción de sus productos en los clientes de la actora y fidelizarlos, e incluso realizado su representante visitas a los establecimientos de hostelería para apoyar las ventas.

Ha de estimarse por ello concurrente el requisito al que se supedita por la jurisprudencia el nacimiento de este derecho a ser indemnizado. Ahora bien en cuanto a su cuantía, ya se ha razonado que la ley del contrato de agencia se limita a señalar el importe máximo que obviamente no es el debido en todo caso, sino que debe ser fijado dentro de sus limites atendiendo a criterio de equidad. Debe además partirse en este caso en que la indemnización por clientela la solicita un distribuidor de dos premisas o criterios fijados por la jurisprudencia a la hora de analizar la prueba pericial obrante en autos al respecto, el primero, que es doctrina jurisprudencial consolidada del TS, recogida en su sentencia de 16 de mayo de 2016 , con amplia cita de precedentes, el de que ese derecho del distribuidor ' se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato. Enriquecimiento que no es correlativo al empobrecimiento del distribuidor, sino a la creación de un activo empresarial, gracias al esfuerzo de éste, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Es decir, se trataría de la compensación por el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, más que la indemnización a un empobrecimiento de la contraparte ', criterio este que descarta por completo el método de calculo en que se basa el informe pericial realizado a instancia de la demandada y adjuntado por esta con su contestación, que toma como referencia los resultados económicos totales de la empresa distribuidora, cuando según la misma lo procedente es el rendimiento neto del distribuidor procedente de los productos objeto de la concreta relación comercial de que se trate, en este caso de la distribución de los vinos de la demandada, como asi igualmente resulta de lo dispuesto en el art.

28.3 de la Ley del Contrato de Agencia , al hacer referencia a los resultados del contrato y no de la empresa.

El segundo, también recogido por la jurisprudencia del TS en sus sentencias de fecha 19 de mayo de 2017 y 1 de marzo de 2017 , en ambos casos con amplia cita de precedentes según el cual '...en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado art. 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor ( sentencia 296/2007, de 21 de marzo ), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público ( sentencia 346/2009, de 20 de mayo ). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo '. Ello determina que tampoco pueda ser acogido el sistema de calculo empleado en el informe pericial de la actora, pues aunque afirma partir del beneficio neto, lo cierto es que los únicos gastos que deduce del margen comercial o rendimiento bruto, son los que denomina variables directamente relacionados con la comercialización del vino, excluyendo los fijos de la empresa de distribución, y los impuestos.

La necesidad de deducir tales gastos fijos e impuestos, asi como el hecho de que haya existido por parte de la demandada una participación activa en la captación de clientela, abonando gastos promocionales, visitando clientes, y mediante entregas periódicas de mercancía a coste '0', que indebidamente el perito de la actora, además, en su informe incluye a la hora de efectuar el cálculo del margen comercial, justifica que en este caso se estime mas equitativo y ponderado a las circunstancias concurrentes, fijar ambas partidas indemnizatorias en el 50%, de las que son objeto de reclamación, con lo que ello supone de parcial estimación de la demanda, al limitarse la condena por ambos conceptos a la cantidad total de 16.071,9 €.



QUINTO.- La estimación parcial tanto de la demanda como del presente recurso determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 de los arts. 394 y 398, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por la mercantil EXCLUSIVAS MENDEZ LEON S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 522/2016, seguidos a su instancia contra la también mercantil BODEGAS BORSAO S.A. , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con parcial estimación de la demanda, se condena a la demandada por resolución unilateral e injustificada del contrato de distribución que le vinculaba con la actora a indemnizar a la misma por los conceptos de clientela y falta de preaviso en la cantidad total de 16.071,9€, con mas los legales desde la interposición de la demanda y los procesales del 576 de la L.E.Civil, desde la fecha de esta sentencia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.