Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 61/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001087

Recurso de Apelación 61/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1618/2011

DEMANDANTE/APELADO:D. Edemiro

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

DEMANDADO/APELANTE:FERCLER, S.L.

PROCURADOR:D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

S E N T E N C I A Nº 109 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCATVIO DE TOLEDO

En la ciudad de MADRID, a doce de Marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 1.618/2011, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 96 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo num.61/2.013, en los que aparece como parte apelante FERCLER S.L.,representada por el procurador D. IGNACIO MELCHOR DE ORUÑA, y como apelado D. Edemiro , representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 23 de julio de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: ' Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Edemiro , contra FERCLER S.L., y condeno a la demandada a que abone al actor la suma de 37.246,01 euros, intereses legales desde el momento que se hicieron las entregas a cuenta así como al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, la mercantil Fercler S.L., se presentó escrito solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación el día 12 de marzo de 2.014, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Fercler S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, núm. 130/2012, de 23 de julio, que estima la demanda formulada, condenando a la demandada al pago de la suma de 37.246,01 €.

Manifiesta la recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, destaca la importancia de burofax remitido por el actor en fecha 14 de junio de 2.011 , solicitando la resolución del contrato, petición realizada antes de que finalizara el plazo adicional de tres meses, así como la errónea interpretación de la prueba testifical del Sr. Arsenio , Arquitecto del Ayuntamiento de Móstoles. En relación al incumplimiento de la obligación que tiene su sanción administrativa, pero que en el presente supuesto carece de consecuencias resolutorias, además de ir la resolución instada contra la doctrina de los actos propios.

En consecuencia, solicita la revocación de la sentencia de Instancia y la desestimación de las pretensiones formuladas en la demanda.

SEGUNDO.-ERROR EN LA VALORACIÓN. HECHOS PROBADOS.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de las pruebas practicadas en autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

- En fecha 30 de mayo de 2006, se suscribió por el actor con la mercantil Fercler S.L. un contrato privado de compraventa que tenía por objeto la vivienda en planta NUM000 , letra I, trastero nº NUM001 , vinculado al expresado piso y las plazas de garaje nº NUM002 y NUM003 que se iban a edificar en las parcelas NUM004 y NUM005 , sitas en el PAU de Móstoles Sur (Madrid)'.

- La cláusula Undécima del contrato establecía que 'la parte vendedora deberá poner a disposición de la parte compradora los inmuebles objeto de esta compraventa en el primer trimestre de 2.011, disponiendo la parte vendedora de un plazo adicional de tres meses, a contar desde la finalización de dicho trimestre. Su posterior entrega y recepción se efectuará una vez se formalice la Escritura Pública de compraventa o Acta Notarial de entrega de llaves, según proceda (...)'.

- La cláusula séptima de contrato, indicaba que 'las cantidades entregadas a cuenta del precio de la presente compraventa están garantizadas mediante aval o póliza de afianzamiento. Constituyendo dicho aval para la parte compradora la garantía de la recuperación de las cantidades entregadas para el caso comprador de que la construcción de los inmuebles adquiridos no llegue a buen fin en las condiciones convenidas (...) que se refiere la estipulación 4.2 (...)'.

- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de fecha 8 de septiembre de 2.008 la sociedad demandada fue declarada en situación de concurso voluntario. Habiendo sido aprobado el Convenio mediante sentencia de fecha de 11 de marzo de 2.011 .

- Por la sociedad demandada no se constituyó el Aval a la que venía obligada legalmente para garantizar las cantidades a cuenta.

- El actor ha entregado a cuenta del precio final del precio la suma de la obra la suma de 37.246,01 €.

- Al momento de la celebración del acto del juicio -19 de julio de 2.012- no se había concluido la obra, como queda acreditado por la prueba testifical del apoderado de la sociedad demandada D. Arsenio , quien manifestó que la obra se acabaría antes de septiembre de dicho año, aunque no podía precisar cuando se haría entrega de la Licencia de primera ocupación, calculando que tardaría no más de dos meses. La Arquitecta del Ayuntamiento de Móstoles, Dña. Joaquina , manifestó que a la vista por fuera de las obras calculaba un plazo para su terminación de tres a seis meses.

TERCERO.-RESOLUCION CONTRACTUAL POR RETRASO EN AL ENTREGA DE LA VIVIENDA.

Esta Sala en su reciente sentencia de 30 de enero de 2012 , señala que 'desde el prisma de la legislación general el artículo 1.124 del Código Civil concede a las aportes en los contratos bilaterales o sinalagmáticos el derecho a resolverlos si la parte contraria ha incurrido en incumplimiento Cuando este incumplimiento afecta al plazo de cumplimento de la prestación -en nuestro caso, de dar-, se ha venido distinguiendo entre plazo esencial y plazo no esencial, entendiendo por aquél el que establece un momento preciso para el cumplimiento, pues después de ese momento ya no satisface al acreedor la prestación. En el caso de prestaciones sujetas a plazo esencial, el incumplimiento del mismo supone la frustración irrevocable e insanable del derecho que el acreedor pretendía lograr a través del contrato, y procede, sin más, la resolución.

Cuando no se trata de plazo esencial, se requiere que el incumplimiento sea grave y suponga la frustración de las expectativas del contratante que ejercita la resolución, pues de lo contrario bastaría para satisfacer su derecho la indemnización de los perjuicios. Se avanza, así, hacia el concepto del 'retraso significativo' que, tomando en consideración el plazo señalado y la importancia del retraso en relación al mismo, trata de establecer cuándo el paso del tiempo sin recibir la prestación debida supone una objetiva insatisfacción del derecho del acreedor, de modo que ya no tenga el deber de esperar a que la prestación se cumpla.

A este esquema responde la jurisprudencia.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo 25 de junio de 2.009 , se afirma que 'para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato'.

En la de 12 de abril de 2.011 se contiene la frase con la que reiteradamente se resume la doctrina sobre la materia: 'el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'.

Y finalmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.011 , por concluir la cita de los más recientes pronunciamientos, tratando de la resolución a instancia del vendedor por impago del precio por el comprador, se señala que 'el precepto que regula su ejercicio por el vendedor en supuestos de compraventa de inmuebles por precio aplazado, impone que el incumplimiento del comprador que constituye su presupuesto sea grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte'.

Es habitual también la invocación en la jurisprudencia de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL), y su utilización como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil, y entre esos principios el artículo 8 :103 PECL contempla como supuestos de incumplimiento esencial, 'el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento'.

De tal doctrina se ha hecho eco también esta Sección de la Audiencia Provincial, y así en reciente Sentencia de 27 de mayo de 2.011, exponíamos que 'únicamente el incumplimiento propio o relevante del contrato permite la resolución del mismo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , ya que un mero cumplimiento defectuoso del contrato autorizará, en su caso, a solicitar la indemnización de daños y perjuicios con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1101 y siguientes del Código civil , pero no permitirá dar por resuelta la relación contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991 , 12 de junio de 1998 , 14 de julio , 17 de febrero y 21 de marzo de 2003 y 20 de diciembre de 2006 , entre otras muchas).

La diferencia entre el incumplimiento propio y el cumplimiento defectuoso radica en la entidad que quepa atribuir al incumplimiento contractual, de tal manera que cabrá hablar de incumplimiento contractual pleno cuando el mismo tenga relevancia suficiente como para impedir al otro contratante lograr aquellas aspiraciones que legítimamente se había propuesto al concertar el contrato, frustrando el fin contractual perseguido por las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre y 23 de febrero de 2006 , entre otras)'.

La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 10 de septiembre de 2.012 fijó la siguiente doctrina acerca de esta cuestión:

'(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

Esta Sala viene entendiendo que para que exista entrega de la vivienda ésta debe contar con licencia de primera ocupación, y así la firma de la escritura debe realizarse una vez obtenida la misma. De acuerdo con la legislación aplicable al caso, el objeto de la licencia de primera ocupación es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obra, así como la conformidad de la calificación realizada con el proyecto que sirvió de base para otorgar la licencia de obra. Además el T.S. ( STS de 22 de diciembre de 1976 , 7 de febrero de 1984 , 27 de marzo de 1991 y 21 de julio de 2001 ) ha estimado que también se debe fiscalizar si el edificio puede habilitarse para el uso pretendido por éstos en zona apropiada y reunir las condiciones idóneas de seguridad y salubridad. En el buen entender de que si existe desviación con respecto al proyecto autorizado por la licencia de obra la licencia de primera ocupación deberá ser denegada aunque el edificio reúna las condiciones de seguridad y salubridad que permitan destinarlo al uso de vivienda. Por tanto el otorgamiento de licencia de primera ocupación representa que la obra se ha terminado al amparo de licencia de edificación no caducada. Además esta licencia legitima la terminación de la edificación y permite al comprador de la vivienda asegurarse de la legalidad de lo que adquiere, y de acuerdo con numerosa jurisprudencia la entrega de un inmueble sin licencia de primera ocupación es causa de resolución ex artículo 1.124 del Código Civil de aquellos contratos en los que se transmite el dominio de la vivienda o local ( STS de 22 de diciembre de 1990 , 9 de mayo de 1996 , 3 de junio de 2003 , 13 de febrero de 2007 , 19 de abril de 2007 ).

En el supuesto que nos ocupa el contrato privado de compraventa fijaba como plazo máximo de entrega de la vivienda era el 30 de junio de 2.011, esta fecha que fue ampliamente incumplida por la vendedora, pues no al momento de celebrarse el juicio del presente procedimiento - 19 de julio de 2.012- la obra no se había terminado, sin que conste la fecha de su concesión, y aunque el contrato privado de compraventa no preveía expresamente la resolución del contrato como consecuencia del retraso de la entrega de la vivienda, por lo que en principio pudiera entenderse no esencial, debe ponerse de relieve que la tardanza existente al momento de dictarse sentencia -en el que la obra no estaba terminada, ni se sabía con precisión cuando se terminaría- no es una mera demora sino que se trata de un retraso significativo, que por su duración hasta dicho momento tenía la suficiente entidad por sí mismo para frustrar la finalidad que hubiera sido determinante para la celebración del contrato de compraventa, cualquiera que esta hubiera sido y con independencia de su destino, y que se manifestó claramente con la manifestación de la voluntad del hoy recurrente al comunicar su voluntad de resolver el contrato.

La sociedad demandada no ha acreditado la existencia de causa de fuerza mayor que impidiera cumplir el plazo de entrega convenido en el contrato suscrito entre las partes, pues su declaración en la situación de concurso voluntario se produjo en fecha posterior muy próxima a la celebración del contrato de compraventa, conociendo ya si difícil situación económica y previendo una posible demora en la entrega de la vivienda.

Por otra parte, debe precisarse que el hecho de que el actor pretendiera resolver el contrato de compraventa mediante burofax de fecha 11 de junio de 2.011, antes de la finalización del plazo de entrega pactado contractualmente, carece de cualquier relevancia en la litis, por cuanto la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 23 de enero y 15 de noviembre de 1999 , 26 de diciembre de 2001 y 28 de junio de 2002 , entre otras muchas- declara que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no solo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte. Por consiguiente, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, el hecho de que se hubiera pretendido la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda antes de que éste hubiera finalizado el plazo de entrega pactado, la única consecuencia que conlleva es la ineficacia de dicha resolución extrajudicial, pero nada impide instar judicialmente la misma como ocurre en el presente caso, siendo adecuada dicha pretensión a nuestro ordenamiento jurídico.

Finalmente, debe rechazarse de plano el alegato de que la resolución instada por el actor contraviene la doctrina de los propios actos, toda vez que el actor se ha limitado a ejercitar su derecho de resolver el contrato de compraventa por incumplimiento contractual de la vendedora, voluntad que puso de manifiesto incluso poco antes de que concluyera el plazo pactado para su entrega, como se desprende del burofax al que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

Por consiguiente, concurre causa legítima para la resolución del contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil .

En consecuencia, procede rechazar los motivos opuestos referidos a dicha causa de resolución.

CUARTO.-INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR AVAL O GARANTIZAR LAS CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA.

Aunque la desestimación de la oposición a la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda es suficiente para la desestimación del recurso de apelación formulado, debe examinarse la causa de resolución acordada por la sentencia referida al incumpliendo de la obligación de prestar aval que garantice la entrega de las cantidades a cuenta entregadas en su día por el actor, obligación recogidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, así como en la cláusula 7ª del contrato de compraventa. Obligación que fue incumplida por la sociedad recurrente.

La doctrina la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se ha esforzado recientemente en orden a configurar el fundamento contractual de esta figura y su correspondiente imbricación en el contrato celebrado, al igual que ha hecho con la licencia de primera ocupación; y este desarrollo jurisprudencial se ha llevado a cabo de una forma progresiva. 'Así, en lo que podemos denominar como primera fase, STS 25 octubre 2011 (núm. 706, 2011) esta Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/1968 , implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial. Posteriormente, en una segunda fase, en la ya citada STS 10 diciembre 2012 (núm. 731, 2012), se profundizó en la configuración contractual de la figura declarándola, por una parte, como obligación esencial del vendedor, y por la otra, determinando su régimen de aplicación conforme al contexto de las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de compraventa, de forma que la resolución del contrato a instancia del comprador por incumplimiento de dicha garantía dependerá de que, en verdad, subsista dicha reciprocidad o, dicho de otro modo, siga teniendo sentido la constitución o continuidad de la garantía'.

Aplicando dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, resulta evidente que no habiéndose terminado la vivienda al momento de dictarse la sentencia de Instancia, ni siquiera constando la concesión de la Licencia de primera ocupación de la vivienda comprada, no cabe afirmar que por la demandada se haya cumplido la obligación de estar en condiciones de entregar la vivienda al comprador, por lo que en aplicación de la Doctrina anteriormente expresada debe considerarse que dicha falta de constitución de garantía legalmente establecida de las cantidades entregadas a cuenta por el actor, constituye un incumplimiento esencial del contrato de compraventa, que es causa de resolución de dicho contrato.

Por tanto, no puede prosperar el motivo esgrimido.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fercler S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 96 de Madrid, de fecha 23 de julio de 2012 , y en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0061-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe