Sentencia Civil Nº 109/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 69/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00109/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4001168 /2013

RECURSO DE APELACION 69 /2013

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1597 /2011

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID

Apelante/s: BANKINTER, S.A.

Procurador/es: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Apelado/s: Pedro Jesús

Procurador/es: FEDERICO PINILLA ROMEO

SENTENCIA NÚM.109

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a 8 marzo 2013.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario en 1597/2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 69/2013, en el que han sido partes, como apelante-demandado Bankinter S.A., que estuvo representado por la Procuradora doña Rocío Sampere Meneses y defendida por letrado; y de otra, como apelado-demandante don Pedro Jesús , al que representó el Procurador don Federico Pinilla Romero y que también estuvo defendido por letrado.

VISTO, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 25 octubre 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales don Federico Pinilla Romeo, contra BANKINTER, S.A. representada por el Procurador doña Rocío Sampere Meneses, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato Clip Hipotecario suscrito con la entidad demandada en fecha 03-11-2008, (documento nº 1 de la Demanda), CONDENANDO a BANKINTER a abonar al actor el saldo final resultante de la compensaciónde abonos y cargos, el cual asciente a la suma de 16.771,33 euros en el momento de la celebración de la Audiencia Previa, así como al pago del resto de cantidades que se pudieran cargar al demandante hasta la fecha de finalización del contrato.

Las anteriores cantidades habrán de ser incrementadas con los interses legales correspondientes desde su fecha de abono.

Las costas causadas en esta instancia habrán de ser impuestas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que formalizó adecuadamente (folios 400 y siguientes) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (folios 442 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.-En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día cuatro de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Objeto del litigio y contenido de la sentencia dictada la sentencia dictada en la instancia:

D. Pedro Jesús , a través de su representación procesal, formuló demanda frente a Bankinter S.A. interesando del juzgado de instancia se declarase la nulidad del contrato clip Bankinter celebrado entre el demandante y la entidad bancaria demandada, condenando a Bankinter S.A. a abonar al demandante el saldo final resultante de la compensación de abonos y cargos por importe de 15.040,10 €, así como del resto de cantidades que se puedan cargar al cliente hasta la fecha de finalización del contrato, más los intereses legales de dichas cantidades desde su fecha de abono y, subsidiariamente, a la solicitud anterior, se condene a la entidad bancaria a practicar la oportuna liquidación para la recíproca restitución por las partes de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de mi cliente, en aplicación del mencionado contrato, más los intereses legales y tras la compensación de unas y otras, reintegrar el saldo resultante al actor, todo ello con expresa condena en costras

Petición que se hace descansar en:

1.- vicio del consentimiento, error, por falta de información -no obstante la obligación legal de proporcionar la misma por parte de la demandada- , lo que tiene que relacionarse con la falta de preparación del demandante en lo relativo a productos como el contratado, a lo que ha de sumarse la propia redacción del contrato lleno de ambigüedades, que es de adhesión, complejo y que comporta un grave riesgo para el cliente del Banco; al que se le dijo, inicialmente, que se trataba 'de un seguro de tipos de interés' para la hipoteca ya concertada con unas condiciones mucho más ventajosas (resaltar que se celebró contrato a iniciativa de la sucursal bancaria con la que trabajaba el Sr. Pedro Jesús ). No se le entregó copia de dicho supuesto 'seguro', que se concertó (se está refiriendo al contrato que sirve de soporte a la demanda) en 3 junio del año 2008 (11 siguientes) y del que siempre se produjeron perjuicios para el demandante, especulando el demandado con tipos de interés para perfil ajeno a la materia como el del señor Pedro Jesús ; que resaltaba que nunca se le explicó que de bajar los tipos de interés más allá del 4,45%, tendría el cliente que pagar al banco; tampoco se le dijo nada sobre la evolución esperada de los tipos de interés, y menos aún se realizó la necesaria simulación para que el demandante se percatase del contenido del propio contrato que firmaba; y es que, el producto que se le hizo contratar al actor tiene un carácter eminentemente especulativo, careciendo, como carece, don Pedro Jesús de la necesaria experiencia financiera, para percatarse, tan sólo, tras conocer el resultado del contrato, de que no se estaba 'ante un contrato de seguro' y sí ante un contrato 'de intercambio de tipos de interés'; decía, por último, que el cliente siempre recibió liquidaciones negativas, como acredita el demandante desde los documentos dos y siguientes, folios 17 y siguientes de los autos principales.

Concurría, en tesis del demandante, el error en la prestación del consentimiento que daría lugar a la nulidad del contrato, resaltando también que el contrato, en su clausulado, es oscuro y poco transparente, con lo que no puede favorecerse a quien dio lugar a la oscuridad desde la normativa del código civil, defensa de consumidores y usuarios y condiciones generales de la contratación; se habría dado infracción de los artículos 60 , 62 y 80 del real decreto legislativo 1/2007, 16 noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, al igual que la ley 27/2007, 19 diciembre, de modificación del mercado de valores para trasponer la directiva Mifid. Las consecuencias, de la precitada nulidad, en tesis de la parte apelante, debían ser las que recoge el artículo 1303 del código civil .

A la demanda se opuso quien ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal (folios 55 y siguientes) porque:

*quien suscribió el contrato era conocedor del producto.

*se ofertaron al cliente distintos productos desde la ley 36/2003 para, de alguna forma, paliar las consecuencias de la subida de los tipos de interés en el préstamo hipotecario que tenía concertado el actor con la demandada (122 y siguientes).

*el cliente recibe información verbal precontractual, al igual que el documento que obra al folio 181 de los autos principales e igualmente copia del contrato cuyo clausulado es claro y se entiende con la simple lectura.

*la preocupación de la subida de los tipos de interés, pactado para préstamos hipotecarios, constituía preocupación permanente, cuando se firma el clip (162 y siguientes), que se entiende con toda facilidad al recoger un interés mínimo, a partir del cual tendrá que asumir el costo el cliente, y uno máximo, en que habrá de hacerlo el banco (respectivamente, 4,45% y 5,45%).

*al señor Pedro Jesús le atendió personalmente la empleada del banco doña Emma , que explicó con todo detalle las características del producto contratado; desatendiendo la reclamación del demandante tanto el servicio de atención al cliente del propio banco (243 y siguientes) como el Banco de España (185 y siguientes), resaltando que el banco cumplió con la normativa de transparencia y buenos usos, aun cuando añade que no puede analizar la forma de comercialización.

Peticionaba, en suma, la demandada la desestimación de la demanda con costas al demandante

El Juzgador de instancia estimó la demanda con costas a la parte demandada, declarando, en definitiva, la nulidad del contrato de permuta financiara de tipos de interés, con suelo y techo, suscrito el 3 junio 2008, precisamente porque no se dio al demandante la necesaria información, y que si este último prestó consentimiento se debió a la intervención decisiva del director de la sucursal, lo que llevó a la convicción de que la información nunca podría haber sido sesgada, incompleta o alejada del objeto de la misma contratación; precisamente la repetida nulidad, por error en el consentimiento, da lugar a la estimación de la demanda condenando a la entidad bancaria a abonar al demandante el saldo final resultante de la compensación de abonos y cargos, el cual asciende a la suma de 16.771 ,33 € en el momento de la celebración de la audiencia previa, así como al pago del resto de las cantidades que se pudieran cargar al demandante hasta la fecha de finalización del contrato.

SEGUNDO: El recurso devolutivo interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia y la oposición al mismo:

Se alza contra la sentencia la representación procesal de la demandada que denuncia:

1º.-error en la valoración de la prueba, para resaltar luego el alcance del contrato de clip como producto adecuado para hacer frente a las subidas del tipo de interés del préstamo hipotecario referenciado al euribor, recogiendo el propio contrato la situación de riesgo y los apuntes negativos que podrían darse en la cuenta asociada

2º- inexistencia de vicios del consentimiento por error que determine la nulidad del contrato de referencia, al no concurrir, en ningún caso, la excusabilidad, pues el cliente no actuó con la necesaria diligencia, al no leer el contrato en su integridad, según reconoce en su interrogatorio, sin que fuese, de otra parte, persona ajena a los contratos de este tipo, cuyo clausulado lo califica la parte apelante con el término 'claridad'.

3º.- cumplimiento por Bankinter de la normativa bancaria aplicable y vigente en el momento de la suscripción del contrato, no debiendo aplicarse la normativa del mercado de valores, por ser ajena al contrato, y

4º.- Consideraciones en torno a la carga de la prueba, para llegar a la conclusión de que la parte demandante no había probado los hechos constitutivos de la pretensión, y en definitiva la concurrencia del error como vicio del consentimiento.

Ya como conclusiones dejaba sentado que el clip Bankinter es producto bancario, que no de inversión y por eso no lo sería aplicable la normativa del mercado de valores, al tiempo que el cliente recibe información suficiente y conocía y deseaba firmar el contrato, para suplicar, por último, se revocase la sentencia de instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda de la parte actora frente a la demandada, con expresa condena en costas a la contraparte.

Al recurso de opuso la contraparte que interesó la confirmación de la repetida sentencia...

TERCERO: Hechos acreditados:

La prueba practicada, valorado desde la regla sana crítica, permite tener por acreditado que los siguientes hechos:

1.- las partes celebraron 3 junio del año 2008 contrato de permuta financiera rotulado como 'clip Bankinter', que no es otra cosa que contrato de intercambio de tipos de interés que se conectó con contrato de préstamo hipotecario que previamente había concertado el demandante con la entidad crediticia demandada.

2.- no se dio al demandante la necesaria información sobre el alcance del contrato de permuta financiera, significándole que se trataba 'de un seguro de tipos de interés', percibiéndose luego, cuando todas y cada una de las liquidaciones eran negativas en su contra, que ciertamente la información que se le había suministrado pugnaba con la realidad del contrato.

3.- el demandante firmó el contrato de permuta financiera en razón de la relación de confianza que mantenía con el director de la sucursal, de la que era cliente, lo que le llevó, incluso, a leer con rapidez el tan citado contrato, siempre en la creencia de que lo que se pretendía era garantizar que los tipos de interés del préstamo hipotecario no se desbordasen al alza, y sin que nunca se le explicase que era factible que tuviese que pagar determinadas cantidades, para el caso de que los intereses, en sede euribor, fuesen inferiores al 4,45%.

4.- no se le entregó una previsión de los tipos de interés como tampoco se le efectuó simulación para determinar el resultado que podía ofrecer el aludido contrato de permuta financiera, que la señora Emma , empleada del banco relacionó con el mercado de derivados en el que el propio banco cubriría el coste negativo que pudiese derivar del repetido contrato; el banco 'se estaría cubriendo por detrás'.

5.- todas las liquidaciones efectuadas, desde que el contrato se celebra tuvieron un sentido negativo para el demandante, que no consta estuviese vinculado a ningún tipo de empresas como tampoco que fuese profesional de los negocios, siendo su profesión, según especificó en el momento del interrogatorio, la de ingeniero técnico de minas y licenciado en ciencias físicas, pero desconociendo el alcance del contrato de permuta financiera que firmó, insistía en su interrogatorio, por iniciativa del director de la sucursal. El demandante tan sólo ha concertado un fondo de inversión con Barclays, pero nunca productos especulativos como la propia permuta financiera.

6.- siempre se dijo al cliente, por parte del director de la sucursal, que el contrato produciría beneficios, aunque pequeños, y siempre un porcentaje superior a tener fondos en cuenta corriente, sin que rellenase las casillas que figuran al final del repetido contrato de permuta.

7.- a la fecha de la audiencia previa el resultado negativo respecto del demandante, en función de la bajada de los tipos de interés, se situaba en 16.771,33 €; no se produjo, por tanto, liquidación positiva alguna y siempre, desde que se concertó el contrato las liquidaciones negativas han ido aumentando progresivamente, y

8.- tan pronto comprobó el demandante el resultado negativo de la permuta financiera lo puso en conocimiento del director del banco, una y otra vez, contestándole siempre que no se preocupase y que el resultado, al final, sería positivo.

CUARTO: El error como vicio del consentimiento:

En lo que se refiere al error (y siguiendo lo que ya expresamos en nuestra sentencia de 5 de octubre de 2012 , entre otras) -que hizo valer la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento (no se esgrime ni la violencia ni la intimidación, como tampoco el dolo)-, y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por esta Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 , para que pueda invalidar el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, sin que estemos, en nuestro caso concreto, ante administrador de sociedad, y si ante persona individual que ha concertado préstamo hipotecario previamente y que tiene como profesión la de ingeniero técnico de minas y licenciado en ciencias físicas. Debe también tenerse en cuenta y valorarse el asesoramiento de que goce el contratante y la relación que mantenga de forma ordinaria con él mundo bancario o económico.

No puede olvidarse, que la normativa aplicable es la que sucede a la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la ley 47/2007 de 19 diciembre, de manera que habrá de traerse a colación esta reforma del año 2007, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el real decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el real decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Resaltar, de otra parte, la importancia de las obligaciones que han de cumplir las entidades de crédito que actúen en el mercado de valores y a que se refiere el Art.- 79 de la primera de las normas, que deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, evitando situaciones de conflicto y manteniendo a su clientes siempre adecuadamente informados. Hacemos mención a cuanto antecede porque ciertamente la posición de las partes en relación con el swaps a que se refieren los autos tiene que estudiarse desde las obligaciones que aquella normativa pueda imponer, e impone, como quedó visto, a quienes intervienen en el contrato, y en concreto a la entidad bancaria, pues el elenco de derechos y obligaciones de la nueva normativa del mercado de valores era aplicable ya al contrato soporte del procedimiento.

Tiene constancia también este Tribunal, por haber podido revisar esta documentación en otros litigios -y así lo hemos expresado en sentencias previamente dictadas por esta Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid-, la preocupación del Servicio Reclamaciones del Banco de España para que se facilite al cliente documentación informativa sobre los instrumentos en que haya de intervenir.

El carácter aleatorio que caracteriza al contrato de permuta financiera sobre tipos de interés, que dependen, en definitiva, de las fluctuaciones del mercado, debe de ser tenido muy en cuenta en lo atinente a la prestación de la necesaria información para saber, ciertamente, el objeto de la obligación que se contrae, ya que en otro caso quebraría la concurrencia de los requisitos esenciales que para todo contrato exige el artículo 1261 del código civil y que, como es sabido, se refieren al consentimiento de los contratantes, al objeto cierto materia del contrato y a la causa de la obligación que se establezca; cuestiones estas que deberán relacionarse, en lo relativo al objeto y a la causa, con los artículos 1271 y siguientes y 1274 siguiente del propio código civil .

En nuestro caso la permuta financiera se pacta atendiendo a la variación de los tipos de interés, según las cifras recogidas en el contrato, y teniendo siempre en cuenta la dinámica de este con la concreción de las obligaciones asumidas por el cliente en cuanto a los intereses a la baja desde el suelo pactado y la asunción por el banco de aquellos que excediesen del techo contemplado en el swap; tipos de interés que arrancan, para los casos en que no existan operaciones previas de préstamo o crédito, de 'un importe nocional' que las partes establecen al respecto; para cuya comprensión es imprescindible, según venimos reiterando, la necesaria información e incluso la relación de confianza cliente banco, que en nuestro caso aparece recogida en los autos en la relación del demandante con el director de la sucursal con la que se conciertan y que luego, según hemos visto, no compareció al acto del juicio lo que están de estar citado en forma y sin que la empleada del repetido banco Sra. Emma diese noticia exacta y cabal de la forma en que se gesta contrato.

No se olvide que los tipos de interés se relaciona con derivados financieros -así se expresaba la testigo Sra. Emma - y con las condiciones del mercado, que puede dar lugar a fluctuaciones de imposible previsión; precisamente por ello surgen los contratos que se estudian, tendiendo, respecto del cliente, a garantizar que los tipos de interés pactados no se desborden con la sola sujeción a una concreta variable, como puede ser la del euribor.

Hemos dicho que la normativa aplicable al contrato swaps unido a los autos es la posterior a la ley 47/2007 de 19 diciembre por lo que los conceptos de la última normativa, más exhaustivo que en la anterior en lo relativo a la información al cliente (Art.- 79 bis, que por su importancia damos por reproducido) y que en nuestro caso no tuvo existencia real, según hemos expresado previamente, debiendo distinguirse, a nuestros efectos, entre clientes profesionales y minoristas que recoge el artículo 78 bis - clases de clientes profesionales y minoristas-, y que es aplicable a los contratos que se estudian, siendo cierto que desde el artículo 78 bis no estaríamos en presencia (el demandante actúa por sí y no como representante de ningún tipo de sociedad o gerente de la misma) de cliente profesional, de manera que no podrá presumirse en él la necesaria experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente las operaciones financieras referidas, con lo que concurriría la existencia de error en la prestación del consentimiento que generase la anulación del contrato -que es bien distinta de la inexistencia y la nulidad radical-, que ofreció siempre un resultado negativo para el cliente en razón de la imprevisible modificación de los tipos de interés -sobre cuya cuestión no se suministró la necesaria información-, evolución más aleatoria si cabe cuando se está en situación de crisis económica y en la que el derrumbe de no pocas empresas comportó una bajada drástica de los tipos de interés.

Hemos de concluir este apartado dejando constancia de que existió error en el consentimiento que motivó la anulación del contrato con los efectos recogidos en el artículo 1303 del código civil para dar importancia decisiva a la anulación por el repetido vicio del consentimiento.

Concluimos este apartado dejando constancia de que para este Tribunal los swaps, como contratos de permuta financiera tienen una específica significación jurídica y tratan de evitar, en definitiva, un desbordamiento de los tipos de interés al alza que podría llegar a ser intolerables para quien ha asumido una operación crediticia, al tiempo que también es posible que, partiendo de cifras nocionales, se pretenda una permuta o flujo de dinero inter-partes en razón del estado que atraviesen los mercados.

Estamos ante contratos complejos que consisten esencialmente en una permuta de intereses en razón de las fluctuaciones del mercado -de aquí la aleatoriedad que se predica de los swaps y el factor especulativo que encierra -, de manera que, de ordinario, el cliente tendrá que asumir el riesgo del pago de intereses cuando éstos desciendan de la cifra considerada como interés mínimo pactado, mientras que el Banco tendrá que asumir el pago de intereses cuando sobrepasen el tipo máximo establecido en el contrato correspondiente, pero siempre, cuando se trate de clientes minoristas, exigiéndose previamente la necesaria información para conocer el objeto del mismo contrato y las consecuencias de todo orden que deriven de lo pactado.

En consecuencia, para valorar lo que la permuta financiera es, deberá tenerse muy en cuenta estos elementos a saber: A.- El perfil formativo del cliente y b.- El resultados que ofrezca la repetida permuta financiera en el discurrir del propio contrato.

SEXTO: La permuta financiera en la doctrina jurisprudencial:

Sobre la caracterización de la permuta financiera nos hemos ocupado ya, entre otras, en nuestras sentencias (Sección 19ª del Audiencia Provincial de Madrid) de 21 marzo , 21 octubre y 21 diciembre del año 2011 y 22 junio del año 2012 , reseñando en la citada sentencia de 21 octubre del año 2011 , luego reproducida en la de 5/10/2012 , que los swaps pueden, inicialmente, ser caracterizados como aquellos por lo que dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras obligándose a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar ( swaps) sobre la base de los módulos objetivos establecidos en el contrato. El contrato es principal (no depende de ningún otro contrato), consensual, oneroso, sinalagmático, aleatorio y que genera una reciprocidad de derechos y obligaciones; y es que es sinalagmático (resaltamos en nuestra sentencia de 21 octubre del año 2011 ) porque se da una interdependencia, un nexo causal entre los deberes de prestación de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro; estamos ante un intercambio de tipos de interés que tiene en cuenta la evolución de un tipo de interés determinado o un concreto índice de referencia. En relación con lo que la permuta financiera es la reciente jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se ha pronunciado sobre el particular, al igual que lo ha hecho esta sección 19ª; doctrina esta que se plasma en la importante sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 abril del año 2010 , como también lo han hecho las sentencias de la Audiencia Provincial de Avila de 9 septiembre del año 2010 , Audiencia Provincial de Burgos de 3 diciembre del propio año , Audiencia Provincial de Asturias de 12 diciembre 2010 , Audiencia Provincial de Zaragoza de 4 marzo del año 2011 , Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 abril del año 2011 , Audiencia Provincial de Barcelona de 9 mayo del mismo año, Audiencia Provincial de Salamanca y 21 junio del año 2011 y Audiencia Provincial de Baleares de 22 julio también del año 2011, aún cuando el resultado último que se dio al caso concreto, en cada uno de los supuestos, pueda diferir en razón de los hechos acreditados al respecto en cada uno de los supuestos sometidos a la consideración del tribunal.

En nuestro caso concreto, precisamente porque el cliente del banco es persona individual (cliente minorista), será de aplicación la legislación protectora de consumidores y usuarios, texto refundido del año 2007, que citaba la propia parte, como también lo es la legislación mencionada respecto del mercado de valores, pues es indudable que los tipos de interés están relacionados con determinados derivados financieros, que se conectan con el mercado aludido.

En relación con un contrato de 'intercambio de tipos/cuotas' especifica la sentencia del Tribunal Supremo del 15 noviembre del año 2012 , que se trata de cláusulas oscuras que llevan a aplicar el canon 'contra proferentem' dirigido a proteger la confianza del destinatario de la declaración y evitar abusos derivados de la confusa redacción de las cláusulas contractuales, que es imputable a la entidad bancaria; a este específico extremo se refería la parte apelada, originaria demandante, en el escrito rector del proceso; y precisamente a esta sentencia y a la de 21 noviembre 2012 , en lo que se estudia con detalle el error en el consentimiento, se hizo mención en las sentencias de esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de 13 diciembre y 20 diciembre 2012, en las que se tuvo especialmente en cuenta, como ya hemos anticipado, la cualificación y formación profesional del cliente contratante con el banco en productos de esta clase, que son eminentemente aleatorios y el resultado que ofrezca la propia permuta financiera.

SÉPTIMO: La desestimación del recurso devolutivo interpuesto:

Desde cuanto queda expuesto y si se contrastan los hechos acreditados con la normativa aplicable, podremos llegar a la conclusión de que el recurso devolutivo interpuesto por Bankinter no es prosperable por cuanto el demandante no fue perfectamente informado del alcance del contrato de permuta financiera (swaps) pactado; y en la medida que estamos en presencia de sujeto individual, que no persona jurídica que hubiese actuado a través de su representante, no podrá ser calificado el señor Pedro Jesús , como cliente profesional, y, consecuentemente, ante la complejidad del contrato y la falta de información, podrá esgrimir el error como vicio del consentimiento en la comprensión de una operación comercial que le es ajena y que puede tener distintos signos (positivo o negativo para el inversor dependiendo de la situación del mercado financiero), debiendo siempre tenerse en cuenta que los swaps son contratos aleatorios y especulativos, lo que comporta, cuando estemos en presencia de cliente no profesional, la necesidad de extremar la información para conocer el alcance de lo que verdaderamente se contrata.

Resulta evidente, por tanto, que no se dio error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia pues existió, ciertamente, una falta de información palmaria, induciendo el banco al cliente a celebrar un contrato que tan sólo le comportó perjuicios, pues todas las liquidaciones efectuadas tuvieron - para el propio demandante- un resultado negativo y positivo para el banco, que no transmitió al cliente un estudio sobre las previsiones del mercado en relación con los tipos de interés; sin que el producto ofertado por el banco fuese el más adecuado para el cliente, como lo demuestra el resultado que ofreció, algo que ha de sumarse la iniciativa y la insistencia del banco que el cliente celebrase repetido contrato. Precisamente aquella falta de información condujo al error esencial, que era excusable, por más que el demandante especificase en su interrogatorio que no leyó totalmente contrato, pero añadía, acto seguido, que si actuó así se vio a la confianza que tenía con el director de la sucursal, quien le hizo ver que era el producto más conveniente para la situación específica del hoy demandante. Se darían, por tanto, la esencialidad y excusabilidad a que nos hemos referido en el estudio del error como vicio del consentimiento.

Si se omitió la necesaria información y se incumplió la legislación bancaria, como también la relativa al mercado de valores, que es aplicable de modo general por la jurisprudencia que se ha ocupado de todas estas cuestiones en los contratos de permuta financiera

No se ha dado, tampoco, infracción del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil habida cuenta que el demandante probó los hechos constitutivos de su pretensión, sin que el demandado hiciese lo propio con los extintivos, modificativos o excluyentes.

Desde cuanto queda expuesto sentamos estas dos conclusiones:

1ª.- El recurso no es prosperable en la forma vista, habida cuenta que se desestima todos los motivos que le sirvieron de soporte y

2ª.- Se confirma la sentencia dictada en la instancia que plenamente se ajusta a derecho.

OCTAVO: Régimen de costas:

La desestimación del recurso lleva consigo el que se impongan las cosas producidas en la alzada a su promotor desde cuanto establece el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Visto los preceptos citados, concordantes y demás de generar aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankinter S.A., que estuvo representado por la Procuradora doña Rocío Sampere Meneses, al que se opuso don Pedro Jesús , que estuvo representado por el Procurador don Federico Pinilla Romero, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número cinco de Madrid (juicio ordinario 1597/2011) en 25 octubre 2012, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotor.

Al notificar esta sentencia a las partes dese cumplimiento al artículo 248. 4 de las leyes orgánica del poder judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.