Sentencia CIVIL Nº 108/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 595/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00108/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00108/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2020 0004635

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000595 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000419 /2020

Recurrente: Aquilino, Adelina

Procurador: MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO, MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO

Abogado: CARLOS JAVIER HERNANDEZ ALMEIDA, CARLOS JAVIER HERNANDEZ ALMEIDA

Recurrido: IBERCAJA BANCO SA

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 108/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

En la ciudad de Salamanca a catorce de febrero de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 419/2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de los de esta ciudad , Rollo de Sala N.º 595/2021;han sido partes en este recurso: como apelantes-demandantes Doña Adelina y Don Aquilino representados por la procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del letrado Don Carlos Javier Hernandez Almeida y como parte demandada-apelada- la entidad Ibercaja S.A representado por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección de la letrada Doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMEROEl día 14 de abril de 2021 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de esta Ciudad, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta y declaro la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario identificada en la demanda.

Condeno a la parte demanda a recalcular el préstamo y restituir la demandante las cantidades cobradas de más en exceso por la aplicación de la cláusula suelo desde el momento de la firma del contrato hasta que entró en vigor el tipo fijo establecido en la novación en la forma establecida en esta resolución; más el interés legal a contar desde la fecha en que fue realizado cada pago indebido.

Declaro la nulidad de la cláusula que establece un interés de demora debiendo de limitarse al establecido legal y jurisprudencialmente.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas...... .......'

Con fecha 17 de mayo de 2021 se dictó Auto, cuyo fundamento de derecho segundo y parte dispositiva son del siguiente tenor literal: SEGUNDO. -La parte actora pone de manifiesto un error sin transcendencia material y como tal, susceptible de corrección, ya que lo relevante del caso es la validez del documento de novación.

Por error se indica que el interés tipo es fijo, cuando se reduce.

PARTE DISPOSITIVA. - ACUERDO: Rectifico la Sentencia dictada en fecha 14.4.2021 en el sentido señalado en esta resolución'.

SEGUNDOContra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso en nombre y representación de Doña Adelina y Don Aquilino, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se dicte sentencia por la que, revocando la resolución recurrida, acuerde la nulidad de la novación o modificación de dicha limitación a la variación del tipo de interés, incorporada en el documento de novación modificativa del préstamo de fecha 13 de junio de 2014, que reduce el tipo de interés mínimo aplicable del 5,5% al 3%, y con ello, la estimación integra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada y, subsidiariamente, en todo caso, revoque la sentencia de instancia en el particular referido a las costas procesales, imponiendo expresamente las costas de la primera instancia a la entidad demandada, en virtud del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala, que dicte Sentencia por la que desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario confirmando íntegramente en todos sus extremos la de primera instancia, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

TERCERORecibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación N.º 595/21 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Recurso de Apelación, formulado contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2021 en los autos de Juicio Ordinario 419/2020 sobre la nulidad de la condición general de la contratación, cláusula suelo-techo, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, versa sobre la valoración jurídica y consecuencias que deben otorgarse al contrato privado de novación que se suscribió entre la parte actora y la demandada, de fecha 13 de junio de 2014 y que precisamente tuvo por objeto la modificación de la cláusula cuya nulidad se pretende en la demanda iniciadora del procedimiento.

Se alega por la parte apelante con carácter principal la inexistencia de transacción en relación con el préstamo suscrito entre las partes y con carácter subsidiario se alega que procede la condena en costas en primera instancia a la parte demandada al considerar que la estimación de la demanda que se hace en sentencia sea parcial, sino que ha de considerarse íntegra o substancial, o en cualquier caso, por efecto de dicho principio y limitándose la parte no estimada a la extensión de la validez del acuerdo de novación, han de ser impuestas a la parte demandada por aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea.

Esta Audiencia ha resuelto en la reciente Sentencia de fecha 4 de febrero de 2022, la cuestiones objeto del presente recurso, en un asunto sustancialmente idéntico, hasta el extremo que las partes de ambos procedimientos son las mismas y el acuerdo de novación de fecha 13 de junio de 2014, idéntico salvo en las cifras concretas que constan en los mismos.

En dicha Sentencia se señalaba lo siguiente:

Segundo: 'La reciente STS, Civil sección 1 del 23 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4848/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4848 ), Sentencia: 916/2021 Recurso: 4143/2017 , Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLOha declarado:

'Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 13 de octubre de 1999, Gaspar y Felicisima, para financiar la adquisición de una vivienda, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria con Caja de Ahorros de la Inmaculada (CAI), más tarde absorbida por Ibercaja Banco, S.A. (Ibercaja). El 28 de marzo de 2008 suscribieron otras dos escrituras de préstamo hipotecario, para aumentar la suma inicialmente prestada, en las que el interés pactado era variable, pero había una cláusula que limitaba la variabilidad a la baja en el 3,75%.

El 29 de noviembre de 2013, después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, CAI concertó con los prestatarios sendos contratos privados que modificaban los anteriores, en el sentido de reducir el tipo de interés mínimo al 2,5%. Y en la estipulación tercera se dispone lo siguiente:

'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'.

Este documento contiene la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto:

'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,5% nominal anual'.

2. Gaspar y Felicisima presentaron una demanda en la que pedían la nulidad de la cláusula suelo incluida en las escrituras de préstamo hipotecario de 28 de marzo de 2008. La nulidad se fundaba en la falta de transparencia. Además, se pidió la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Primero, consideró que la cláusula suelo establecida en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 28 de marzo de 2008 no superaba el control de transparencia exigido jurisprudencialmente. Y restó eficacia a la novación y a la renuncia al ejercicio de acciones contenidas en los documentos privados de 29 de noviembre de 2013. En consecuencia, el juzgado declaró la nulidad de la cláusula suelo establecida en las escrituras de 28 de marzo de 2008 y condenó a la demandada a eliminarla, manteniendo la vigencia del préstamo hipotecario sin su aplicación, y a devolver las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales.

4. La sentencia fue recurrida en apelación por el banco demandado y la Audiencia desestima el recurso. Parte de la nulidad de la cláusula suelo inicial contenida en las escrituras préstamo hipotecario de 28 de marzo de 2008, y argumenta con mayor detenimiento por qué también es ineficaz la reducción de la cláusula suelo al 2,5% y la renuncia al ejercicio de las eventuales acciones de nulidad.

5. Frente a la sentencia de apelación, Ibercaja interpone recurso extraordinario por infracción procesal, del que ha desistido, y recurso de casación, que se articula en cinco motivos.

La parte recurrida formula dos objeciones a la admisión del recurso. En cuanto a la primera, basta advertir que el interés casacional queda constatado no sólo por la existencia de resoluciones contradictorias dictadas por distintas Audiencias, sino también porque, con posterioridad, esta Sala del Tribunal Supremo se pronunció en un sentido contrario al seguido por la sentencia recurrida ( sentencia del Pleno 205/2018, de 11 de abril). También rechazamos la segunda objeción, relacionada con el margen de revisión de la calificación del contrato realizada en la instancia, porque, al no constituir una causa objetiva que requiera un pronunciamiento previo a la resolución del motivo, será tenido en consideración, en su caso, al resolver sobre el fondo.

6. El recurso de casación es similar a los que planteó el mismo recurrente, Ibercaja, en dos casos anteriores muy semejantes resueltos por el pleno de esta sala. En la medida en que el supuesto de hecho, el contenido de la sentencia recurrida y los motivos de casación son muy similares, prácticamente idénticos, nos guiaremos por esos dos precedentes, las sentencias 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre , que siguen la doctrina del Tribunal de Justicia contenida en la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 y reiterada en el Auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso de casación

1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia 'la infracción de los artículos 326 LEC (en relación con los arts. 1225 y 1227 a 1230 del Código Civil) que recoge el valor probatorio de los documentos privados'.

En el desarrollo del motivo denuncia que fueron aportados los documentos privados de 29 de noviembre de 2013, en los que se instrumentó la novación del préstamo hipotecario, en lo que respecta a la cláusula suelo, y su autenticidad no ha sido negada. Según el recurrente estos documentos tienen gran relevancia porque supone el reconocimiento de los demandantes de que en su día conocieron la limitación de variabilidad del interés, comprendiendo además sus consecuencias económicas. Esto es, a juicio del recurrente, los documentos acreditan que se cumplió con el requisito de transparencia. Sin embargo, esta prueba documental no fue valorada por los tribunales de instancia.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero. Procede desestimar el motivo porque en su formulación se denuncia la infracción de un precepto procesal, el art. 326 LEC, que se refiere a que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, y este tipo de infracciones procesales no tienen cabida en casación.

Además, lo que se denuncia en el desarrollo del motivo es que a estos documentos privados no se les haya dado la valoración jurídica que el recurrente pretendía, lo que no guarda relación con la denunciada infracción del art. 326 LEC, y sí con lo que es objeto de los siguientes motivos de casación.

TERCERO. Motivo segundo del recurso de casación

1. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC)'.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo segundo. Como es sabido, para atender a lo que realmente se pactó entre las partes, lo relevante no es el título que encabezaba el documento, sino el contenido y validez de sus cláusulas.

Los documentos privados de 29 de noviembre de 2013, en lo que ahora interesa, contienen dos estipulaciones relevantes:

- en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será del 2,5%;

- y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

3.Sin embargo, como expusimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, la sentencia TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

4. En nuestro caso, como se constata que la estipulación primera de los documentos privados de 29 de noviembre de 2013, que reducen el suelo inicialmente pactado al 2,5%, no fue negociada individualmente, debe ser objeto de un control de transparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE en los considerandos 40 y ss. de la reseñada sentencia: la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la reducción de la cláusula suelo, que en este caso se fija en el 2,5%.

Al llevar a cabo este análisis, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Si bien, como afirma el TJUE, la transcripción manuscritaen la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,5%, no es suficientepor sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido.

Sin obviar que los prestatarios conocían cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores, consta también la puesta a disposición de la información sobre el valor del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés (Euribor a un año), que expresamente se afirma que en ese momento era del 0,602%, y la previsión de que 'no se prevé su alza generalizada a corto plazo'.

Ademá s, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

De este modo, cuando se novó la cláusula, los prestatarios conocían la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo y la que tendría la nueva cláusula suelo, cuyo interés nunca bajaría del 2,5%.Todas estas circunstancias, tomadas en consideración conjuntamente, se consideran adecuadas para que el consumidor pueda valorar qué trascendenciatiene el mantenimiento de un suelo del 2,5% en su préstamo hipotecario, y por ende permiten concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia.

5. En cuanto a la cláusula de renunciaal ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociaday libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'; y segundo, que la 'renuncia,en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vinculaal consumidor'.

Al examinar el tenor la estipulación tercera de los contratos privados de 29 de noviembre de 2013 se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

6. En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera de los contratos privados 29 de noviembre de 2013 que modificaron la originaria cláusula suelo (3,75%), en el sentido de situarla a partir de los contratos privados en el 2,5%; y la nulidad de la cláusula tercera de ambos contratos privados de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declarara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula que reduce el suelo al 2,5%: frente al actual o potencial interés de los prestatarios de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que cuando menos a partir de entonces la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia.

Esta modificación de la cláusula suelo al 2,5% opera únicamente a partir de la fecha de los contratos privados, de 29 de noviembre de 2013.

Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en las escrituras de 28 de marzo de 2008, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo.

Tercero. -En el caso de autos, consta que las partes celebraron un 'contrato privado para la modificación del tipo de interés mínimo', en fecha de 13/6/2014, donde se establece una novación del tipo mínimo al 3%.

En él, tras una exposición clara del tipo de interés mínimo previo y el novado, las partes, con su firma, aceptan una serie de antecedentes entre los que se admite el conocimiento de las cláusulas del préstamo. A continuación, las partes manifiestan que:

-Se acepta que ambas partes conocen la evolución del tipo de referencia, y que no se prevé su alza en el corto plazo. Expresamente la prestataria declara y reconoce que 'comprende que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en este contrato de novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se va a aplicar al préstamo'.

- Y se ha explicado y en ese momento se le reitera, incluso con ejemplos, que el tipo de interés mínimo se aplicaría siempre de modo preferente al tipo variable pactado.

- También se explicó la evolución de los índices de referencia, además de que se informó al cliente de la existencia de otro tipo de préstamos hipotecarios, a tipo fijo y variable.

-De acuerdo con las anteriores manifestaciones, las partes acuerdan la novación y que: 'ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas su previsiones y consecuencias, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha cuya corrección reconocen'.

-Finalmente el prestatario de forma manuscrita manifiesta que: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés mi préstamo nunca bajará del 3 % anual'.

Pues bien, la aplicación de la doctrina contenida en la STS citada y en las SSTS Pleno y TSJUE que en la misma se citan y le sirve de base obliga a desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

En efecto, como es sabido, para atender a lo que realmente se pactó entre las partes, lo relevante es el contenido y validez de las cláusulas del contrato privado que se cuestiona.

Dicho contrato privado de 13 de junio de 2014, en lo que ahora interesa, contienen dos estipulaciones relevantes:

- la estipulación en la que se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será del 3%;

- y en la estipulación en la que las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

La primera, por sí sola, y al margen de la otra, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la otra estipulación, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

Como hemos visto, nuestro TS en sus sentencias 580/2020, 581/2020 , de 5 de noviembre, y 916/2021 de 23 de diciembre de 2021, y la sentencia TJUE de 9 de julio de 2020, admiten la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

En nuestro caso, como se constata que la estipulación del contrato privado de 13 de junio de 2014, que reduce el suelo inicialmente pactado al 3 %, no fue negociada individualmente, debe ser objeto de un control de transparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE en los considerandos 40 y ss. de la reseñada sentencia: la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la reducción de la cláusula suelo, que en este caso se fija en el 3 %.

Al llevar a cabo este análisis, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Si bien, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 3 %, no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido.

Consta también que se ha explicado y en ese momento se le reitera, incluso con ejemplos, que el tipo de interés mínimo se aplicaría siempre de modo preferente al tipo variable pactado.

También que se explicó la evolución de los índices de referencia, además de que se informó al cliente de la existencia de otro tipo de préstamos hipotecarios, a tipo fijo y variable.

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

De este modo, cuando se novó la cláusula, los prestatarios conocían la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo y la que tendría la nueva cláusula suelo, cuyo interés nunca bajaría del 3 %.

Todas estas circunstancias, tomadas en consideración conjuntamente, se consideran adecuadas para que el consumidor pueda valorar qué trascendencia tiene el mantenimiento de un suelo del 3 % en su préstamo hipotecario, y por ende permiten concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia.

En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Al examinar el tenor la estipulación del contrato privados de 13 de junio de 2014 se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

En consecuencia, reiteramos la validez de la estipulación del contrato privado 13 de junio de 2014 que modificó la originaria cláusula suelo, en el sentido de situarla a partir de los contratos privados en el 3 %; y la nulidad de la cláusula de dichos contratos privados de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declarara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula que reduce el suelo al 3 %: frente al actual o potencial interés de los prestatarios de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que cuando menos a partir de entonces la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia.

Esta modificación de la cláusula suelo al 3 % opera únicamente a partir de la fecha de los contratos privados, de 13 de junio de 2014.

Procede, pues, desestimar el presente motivo del recurso de apelación, y confirmar la sentencia apelada.........................................................'

En el presente supuesto como hemos señalo el denominado 'CONTRATO DE NOVACION MODIDIFICATIVO DEL PRESTAMO NUMERO NUM000' es sustancialmente idéntico al contrato referido en la sentencia que se acaba de transcribir y suscrito en la misma fecha y entre las mismas partes.

En el caso de autos, al igual que en el anterior consta que las partes celebraron un 'contrato privado para la modificación del tipo de interés mínimo', en fecha de 13/6/2014, donde se establece una novación del tipo mínimo en este caso al 2,5% y no al 3%.

En él, tras una exposición clara del tipo de interés mínimo previo y el novado, las partes, con su firma, aceptan una serie de antecedentes entre los que se admite el conocimiento de las cláusulas del préstamo. A continuación, las partes manifiestan que:

-Se acepta que ambas partes conocen la evolución del tipo de referencia, y que no se prevé su alza en el corto plazo. Expresamente la prestataria declara y reconoce que 'comprende que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en este contrato de novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se va a aplicar al préstamo'.

- Y se ha explicado y en ese momento se le reitera, incluso con ejemplos, que el tipo de interés mínimo se aplicaría siempre de modo preferente al tipo variable pactado.

- También se explicó la evolución de los índices de referencia, además de que se informó al cliente de la existencia de otro tipo de préstamos hipotecarios, a tipo fijo y variable.

-De acuerdo con las anteriores manifestaciones, las partes acuerdan la novación y que: 'ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas su previsiones y consecuencias, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha cuya corrección reconocen'.

-Finalmente el prestatario de forma manuscrita manifiesta que: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés mi préstamo nunca bajará del 2,5 % anual'.

En efecto, como es sabido, para atender a lo que realmente se pactó entre las partes, lo relevante es el contenido y validez de las cláusulas del contrato privado que se cuestiona.

Por tanto, al encontrarnos ante dos contratos idénticos, celebrados entre las mismas y dictada la sentencia de esta Audiencia en fecha 4 de febrero de 2022, la solución lógicamente tiene que ser la misma, aplicando por tanto el mismo razonamiento que se acaba de exponer.

En consecuencia, reiteramos la validez de la estipulación del contrato privado 13 de junio de 2014 que modificó la originaria cláusula suelo, en el sentido de situarla a partir de los contratos privados en el 2,5 %; y la nulidad de la cláusula de dichos contratos privados de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declarara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula que reduce el suelo al 2,5 %: frente al actual o potencial interés de los prestatarios de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que cuando menos a partir de entonces la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia.

Esta modificación de la cláusula suelo al 2,5 % opera únicamente a partir de la fecha de los contratos privados, de 13 de junio de 2014.

Procede, pues, desestimar el presente motivo del recurso de apelación, y confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.En materia de costas la STS de fecha 23 de diciembre de 2021 señala '3. Aunque la demanda ha sido estimada en parte, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020.

En consecuencia, aunque la demanda ha sido estimada en parte, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 y el efecto disuasorio a que la misma se refiere.

Procede estimar, el segundo motivo del presente recurso de apelación.

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Elena Josefa Jiménez Ridruejo Ayuso en nombre y representación de Aquilino y Adelina, contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2021, rectificada por auto de fecha 17 de mayo de 2021; dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca en el procedimiento Ordinario Nº 419/2020, que confirmamos en su integridad, salvo en las costas de la 1ª instancia, que imponemos expresamente a la entidad demandada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.