Sentencia CIVIL Nº 107/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 566/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00107/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2017 0011429
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001285 /2017
Recurrente: KUTXABANK SA
Procurador: MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO
Abogado: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido: Alvaro , Estibaliz
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A num.107/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a catorce de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001285 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000566 /2018, en los que aparece como parte apelante, KUTXABANK SA, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO, asistido por el Abogado D.

CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA, y como parte apelada, Alvaro , Estibaliz , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL
MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO : 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, en el nombre y representación de DOÑA Estibaliz Y DON Alvaro frente a KUTXABANK, S.A y en consecuencia se declara la nulidad parcial de las siguientes cláusulas incluidas en la escritura de hipoteca firmada por las partes el 13 de octubre de 2005: - Cláusula quinta: 'Son de cuenta de la parte prestataria los gastos de estudio y otorgamiento de la presente escritura, los de Registro de la Propiedad, los tributos, contribuciones, impuestos, arbitrios y exacciones de todo orden que procedieren por razón de la constitución, modificación, distribución o cancelación de la hipoteca, (...), y en general, cuantos se derivaren del presente contrato o son mencionados en él, viniendo a pagar intereses de demora al tipo indicado precedentemente, sobre el importe de los expresados gastos e impuestos, desde el día en que la Institución acreedora los hubiera suplido. Kutxa se reserva la facultad de suplir otros gastos además de los mencionados, si así conviniere a sus intereses.

Asimismo, serán de cuenta y cargo en todo caso de la parte prestataria, cuantos gastos tengan su origen en la tramitación de los procedimientos judicial o extrajudicial, con inclusión de los intereses pactados que se devenguen desde la fecha de la reclamación, honorarios profesionales, gastos fiscales, etc. Idéntica norma se seguirá con los gastos, costas y perjuicios que origine la parte deudora por incumplimiento de contrato, con inclusión de los honorarios de Letrado y Procurador, si kutxa, aunque fuera voluntariamente, utilizara su intervención.' - Cláusula sexta bis: 'Serán causa de vencimiento anticipado total de la operación convenida, que permitirán a Kutxa reclamar la totalidad de lo que se le adeude por el capital prestado y los intereses devengados, cualquiera de las siguientes: a) El impago total o parcial, de alguna de las cuotas o plazos vencidos correspondientes a cualquiera de las obligaciones dinerarias a cargo de la parte prestataria. (...)' Asimismo, se condena a eliminar del contrato dichas cláusulas y se condena a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a restituir a DOÑA Estibaliz Y DON Alvaro la cantidad de 464,23 euros más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Que ha sido recurrido por la parte demandada KUTXABANK SA, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 11 de marzo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se interesa la declaración del carácter abusivo y consiguiente nulidad de la cláusula financiera Quinta inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita inter partes en fecha 13 de octubre de 2005, que impone al prestatario el pago de los gastos de estudio y otorgamiento de la escritura, los de Registro de la Propiedad, los tributos, contribuciones, impuestos, arbitrios y exacciones de todo orden que procedan por razón de la constitución, modificación, distribución o cancelación de la hipoteca y en general cuantos se deriven del contrato o sean mencionados en él, con intereses de demora desde el día en que la entidad prestamista los hubiere en su caso, abonado imponiendo a los prestatarios cuantos gastos tu vieren su origen en procedimientos extrajudiciales o judiciales, con inclusión de los intereses pactados desde la fecha de la reclamación, honorarios profesionales, gastos fiscales, etc, incluidos honorarios de letrado y procurador incluso si la entidad prestamista , aunque fuera voluntariamente, utilizara su intervención. Como consecuencia de ello se solicita la condena de la entidad prestamista demandada a restituir al actor la suma abonada por tales conceptos, que asciende a 1.233,67 euros por aranceles notariales, aranceles registrales, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de gestoría y gastos de tasación, más sus respectivos intereses legales. Interesaba así mismo la declaración de nulidad de la cláusula Sexta bis de la escritura relativa al vencimiento anticipado, que faculta a tal efecto a l entidad prestamista ante el impago total o parcial de alguna de las cuotas o plazos vencidos correspondientes a cualquiera de las obligaciones dinerarias a cargo de la parte prestataria.

La entidad demandada una vez trascurrido el plazo para contestar a la demanda, se allanó parcialmente a dichas pretensiones, aceptando las relativas a la declaración de nulidad de ambas clausulas cuestionadas y rechazando la restitución de las cantidades recamadas en concepto de gastos.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, declarando la nulidad de ambas clausulas cuestionadas y condenando a la entidad demandada a restituir a los actores la suma de 464,23 euros, correspondiente a la mitad de los gastos notariales, registrales, de gestoría y tasación y totalidad de los aranceles registrales, con sus legales intereses desde la fecha de abono de cada concepto. Impone las costas a la entidad demandada razonando que el allanamiento a las dos pretensiones principales de nulidad se produjo tras la contestación a la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la entidad prestamista, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.



SEGUNDO.- Se alega en primer término en el recurso que previamente a la formalización de la escritura de préstamo se suscribió inter partes un pacto u oferta vinculante, lícito y en base a la libertad que proclama el art. 1255 CC , en virtud del cual los prestatarios libre y voluntariamente asumieron el pago de los gastos que hoy reclaman, con conocimiento del coste que ello les iba a comportar pues se les solicitó al efecto provisión de fondos por la gestoría encargada de la tramitación de la escritura.

El análisis de la documental obrante en autos desvela que el único documento que consta es el denominado 'Condiciones, normas de valoración y tarifa general de gastos y comisiones', unido a la propia escritura de préstamo. En el mismo no se cuantifica en absoluto el importe de los gastos cuya restitución se reclama en el presente procedimiento, ni existe prueba o indicio alguno de que ello fuera negociado inter partes. Se trata de un impreso normalizado suscrito por los prestatarios y sin fecha, en el que simplemente se especifican cuáles son los gastos externos derivados del estudio y formalización de la escritura, distinguiendo entre hipotecarios y no hipotecarios, in que tan siquiera en el mismo figure que tales gastos corren íntegramente a cargo de los prestatarios. Nos encontramos por tanto ante un mero anexo a la escritura de préstamo que no sana en absoluto el vicio de nulidad de que se ve afectada la cláusula hoy cuestionada. Por otra parte, el análisis del documento expedido por la gestoría desvela se trata de una factura expedida el 16-12-2005, en la que se consigna que los prestatarios realizaron una provisión de fondos por importe de 3.980,52 euros más sin especificar en qué fecha lo hicieron, para seguidamente consignar los diversos gastos y su importe final de 3.918,81 euros. No consta por tanto acreditado, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, que los hoy demandantes fueran informados por la gestoría previamente a la suscripción del contrato de préstamo, en fecha 13-10-2005, del importe que dichos gastos pudieran representar. Se rechaza en su consecuencia este primer motivo del recurso.



TERCERO. - Gastos notariales. - Centrándonos en el primero de los gastos discutidos, los notariales, reiteramos lo dicho en la sentencia de 30 de enero de 2018 y en otras muchas posteriores de esta Sección. Así 'necesariamente hemos de partirse de la norma Sexta de Anexo II del Real Decreto 1426/1989,17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Al margen de que una de las partes haya sido la que tomara la iniciativa a la hora de proponer o elegir una determinada notaría - lo cierto es que no consta quien de las dos hizo realmente el encargo al notario interviniente-.Y no cabe duda que a ambas partes -prestamista y prestatario- convenía e interesaba la formalización notarial y publica del préstamo hipotecario , o, dicho de otra forma, ambas partes ostentan la condición de ' interesados' a que alude el arancel. El prestatario, por cuanto se beneficia de la concesión de préstamo obtenido en condiciones más favorables que un préstamo sin la garantía real y con una mayor seguridad y protección frente a eventuales incumplimientos por parte de la entidad crediticia , además de que también se beneficia de la mayor información , y la garantía de legalidad e imparcialidad que entraña la intervención notarial ( artículo 147 RN)-; y el banco prestamista, porque como antes se dijo ,ve protegido el préstamo concedido ,con una garantía real de hipoteca y dispone de un título ejecutivo con posibilidad de acceder a una ejecución especial caso de incumplimiento por el prestatario .

Partiendo por tanto de ese interés compartido, del carácter solidario de esta obligación frente a terceros y estando ante un acto de escrituración unitario, lo más equitativo y ajustado a derecho (a falta de pacto válido) - es proceder a un reparto igualitario entre prestatario y prestamista. Véase que en los casos de pago hecho por varios deudores solidarios el artículo 1145. .2 Código Civil y su jurisprudencia interpretativa presume que la deuda se divide entre los deudores por mitad, salvo que resulte claramente otra cosa ( SSTS 22-julio -1994 , 16-7-2001 ; 26-10-2002 entre otras). Confirmamos por tanto este pronunciamiento de la sentencia apelada.



CUARTO.- Gastos registrales.- Respecto de los aranceles devengados por la inscripción en el Registro de la Propiedad, según la Regla Octava del RD 1427/1989 de 17 de noviembre ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho ' Y no cabe duda de en este caso la garantía hipotecaria no se inscribe en favor del prestatario sino del banco prestamista, constituyéndose la hipoteca y adquiriendo la posibilidad de acudir a la ejecución especial como antes se dijo.

Debe por lo tanto pechar con la totalidad de este gasto como también acertadamente declara la sentencia apelada Esta A. Provincial y Sección ya ha expresado este mismo criterio de distribución en sentencias anteriores p. e. en la de fecha 13 , 18 y 30 de enero de 2018 , reiterando lo dicho sobre esta misma cuestión por diversas Audiencias Provinciales, véanse por ejemplo la de la Madrid de 6 de julio de 2017 , la de Asturias de 17 de julio de 2017 o la de Palencia de 18 de octubre de 2017 , en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, en este caso de la novación y ampliación de la misma, en el Registro de la Propiedad. Por tanto, no cabe duda de que esta inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quién beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que el prestatario esté interesado en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo no la inscripción de la hipoteca, sin que conste que tal acto le suponga un beneficio identificable. Ratificamos en este extremo la sentencia apelada.



QUINTO. - Gastos de gestoría. - Es un hecho notorio que las entidades prestamistas suelen encargar a una gestoría los trámites necesarios para el otorgamiento de escrituras públicas de préstamo hipotecario.

En la cláusula litigiosa no se determina de forma concreta que los gastos de gestoría corran por cuenta del prestatario, si bien así se desprende de su contenido al indicarse que serán gastos a su cargo todos los que se ocasionen por el otorgamiento de la escritura.

De que esa cláusula es nula no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara como condiciones abusivas 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , donde se señala que señala 'las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...' .

Los servicios prestados por la gestoría comprenden cometidos en los que están interesadas ambas partes, pues se trata de realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público, el registrador y la presentación de impuesto. Son gestiones para la formalización e inscripción del préstamo concedido, razones por las que consideramos que su coste debe ser repartido por igual inter partes, confirmando también tal pronunciamiento de la resolución impugnada.



SEXTO. - Gastos de tasación. - En cuanto a la nulidad de la parte de la cláusula cuestionada que impone al prestatario los gastos de tasación, no desconocemos que, conforme a la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario, la tasación del inmueble es obligatoria para poder constituir una hipoteca en garantía de un préstamo. Ahora bien, tampoco esta ley ni ninguna otra norma señalan a quién ha de corresponder el abono de los gastos de esta tasación en la relación entre prestamista- prestatario.

Lo único que dispone esta ley al respecto, en su art. 3 bis, es que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

De dicha previsión legal no se deriva clara e indubitadamente que sea el prestatario al que corresponda abonar íntegramente, el coste de la tasación y que el Banco sólo tenga que sufragar el coste de las comprobaciones extra si se le presenta por el propio cliente una tasación efectuada a su instancia. Por consiguiente, esta previsión legal no enerva la obligación judicial de analizar si esta cláusula que atribuye estos gastos íntegramente al prestatario origina un desequilibrio importante de derechos y obligaciones. Y dicho desequilibrio entendemos se produce en un doble aspecto, primero por tener que abonar el prestatario, íntegramente, este importe junto con todos los demás pese a la posibilidad, facilitada por las normas, de haber repartido equitativamente todos los gastos relativos a la hipoteca cuya constitución, económicamente, sólo beneficia al Banco; y en segundo lugar por no haberse dado opción a presentar una tasación propia ni existir negociación en la determinación de la entidad que iba a efectuar la tasación.

La tasación del inmueble es requisito imprescindible para la constitución sobre el mismo de la hipoteca que garantiza el préstamo, tratándose de un trámite que interesa por igual a ambas partes, entidad prestamista y prestatario, por las mismas razones precedentemente expuestas al tratar de los aranceles notariales. A falta de negociación individualizada al respecto, parece lógico atribuir su coste por mitad a ambas partes, ratificándose por tanto también en este extremo la resolución impugnada.

SEPTIMO. - Intereses. - La reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 ha venido a ratificar el criterio mantenido por esta Sala y el que se sostiene en la sentencia impugnada considerando que los intereses de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición en el contrato se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Afirma el Tribunal Supremo que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, ratificamos este pronunciamiento de la sentencia apelada.

OCTAVO. - En lo que hace referencia al último de los motivos del recurso, es cierto que se han estimado las acciones declarativas de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de constitución y formalización del préstamo y de la referida al vencimiento anticipado, habiéndose allanado a dichas pretensiones la entidad demandada con posterioridad al plazo de contestación a la demanda. Ahora bien, los efectos restitutorios económicos que en demanda pretendían anudarse a la declaración de nulidad de la primera de dichas cláusulas, que en definitiva son en lo que esta se traduce en la práctica, ascendían a 1.233,67 euros, mientras que los que finalmente se conceden por la sentencia impugnada son muy inferiores a los interesados, ya que ascienden a 464,23 euros, es decir se reduce lo inicialmente reclamado en más de un 60% aproximadamente, lo que justificaba en buena parte la oposición a dichas pretensiones por la entidad de crédito demandada.

De ahí que consideremos se ha producido una estimación no ya íntegra sino tan siquiera sustancial de la demanda, lo que conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC ha de conllevar no se haga expresa imposición de las costas de primera instancia, acogiendo en este solo extremo el recurso articulado por la entidad demandada.

A lo anterior no obsta que se haya acogido también la otra acción declarativa de nulidad referida a la cláusula de vencimiento anticipado. Se trata de una cláusula de la que la entidad demandada ni ha hecho uso ni ha podido hacerlo dado que ni se afirma ni consta se haya producido incumplimiento alguno por parte de los prestatarios de las obligaciones dinerarias que en su día asumieron.

NOVENO. - Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse parcialmente el recurso.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad KUTXABANK S.A frente a la sentencia dictada el día 3 de Septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 bis de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca en el solo sentido de no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.