Sentencia CIVIL Nº 106/2022, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 164/2019 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000106/2022

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE JULIAN NIETO AVELLANED

Magistrados

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO (Ponente)

En Huesca, a 28 de febrero de dos mil veintidós.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Bis, ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 972/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Huesca, que fueron promovidos por D. Gabriel y Dª Piedadquienes actuaron como demandantes dirigidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre y representada en esta alzada por el Procurador D. Javier Fraile Mena contra IbercajaBanco SAquien intervino como demandada defendida por la Letrada Dª Mayte Nuria Berenguer Samper y representada en esta alzada por el Procurador D. Javier Laguarta Valero. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 164 del año 2019 e interpuesto por los demandantes D. Gabriel y Dª Piedad. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado D. Manuel Daniel Diego Diago quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día 30/01/2019 de los corrientes la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dña. Piedad y D. Gabriel contra la entidad IBERCAJA BANCO S.A. y, en consecuencia:

1º.- Declaro la nulidad parcial por abusiva de las cláusulas de gastos de la escritura de formalización de préstamo hipotecario de fecha 15 de enero de 1992 y su posterior novación de 12 de junio de 2001.

2º.- Condeno a IBERCAJA BANCO S.A. a eliminar dicha cláusula en el apartado declarado nulo.

3º.- Estimo la excepción de prescripción en relación a la reclamación de las cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula.

4º.- Se desestima la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula relativa al VENCIMIENTO ANTICIPADO, al estar el préstamo cancelado.

No se hace expreso pronunciamiento de condena en materia de costas.'.

TERCERO: Contra la anterior Sentencia, los demandantes D. Gabriel y Dª Piedad interpusieron recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó se acuerde estimar íntegramente el presente recurso de apelación, revocando la sentencia de primera instancia, y dicte otra en su lugar en los, términos interesados. A continuación, el Juzgado dio traslado el demandado Ibercaja Banco SApara que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable, en cuyo trámite dicha parte formuló en tiempo y forma escrito de oposición a fin de que se dicte resolución por la que, confirme íntegramente los pronunciamientos denunciados por la contraparte, todo ello con expresa condena en costas a la apelante.

CUARTO: Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 164/2019. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar el pasado día 22 de febrero de 2022. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en lo que se opongan a la presente.

PRIMERO: Es objeto de recurso la sentencia de fecha 30 de enero de 2019.

Son motivos del recurso interpuesto por la representación de DON Gabriel y DOÑA Piedad:

a)Disconformidad con el pronunciamiento que estima la excepción de prescripción planteada en el presente caso respecto de la restitución de cantidades solicitadas y ello por cuanto:

- La restitución de las cantidades derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula NO es independiente de ésta última, sino que es efecto propio establecido en la Ley.

- Subsidiariamente, si consideramos que la acción de restitución es independiente a la de nulidad y por ende, que está sometida al plazo de ejercicio de las acciones personales, vemos que dicha acción debe ser ejercitada desde la declaración de nulidad por los siguientes motivos: i) la acción de restitución es accesoria a la acción de nulidad; ii) El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse;

b) Derivado de la anterior procedencia de restitución de los gastos de Notario, Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación del Inmueble Hipotecado de la escritura de formalización del préstamo y de los gastos de Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría de la escritura de novación.

c) Procedencia de condenar al pago de intereses desde que fueron abonados los gastos.

d)Procedencia de condena en costas a la demandada.

SEGUNDO: Ejercita acción de nulidad de cláusulas abusivas de gastos a cargo del demandante y de vencimiento anticipado que constan en escritura de fecha 15 de enero de 1992 de PRÉSTAMO HIPOTECARIO y en escritura de 12 de Junio de 2001 de 12 de Junio de 2001, con solicitud de condena a la eliminación de las mismas y de reclamación de cantidad, la sentencia estima ahora apelada: desestimó la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula relativa al VENCIMIENTO ANTICIPADO, al estar el préstamo cancelado; declaró la nulidad parcial por abusiva de las cláusulas de gastos de la escritura de formalización de préstamo hipotecario de fecha 15 de enero de 1992 y su posterior novación de 12 de junio de 2001; condenó a IBERCAJA BANCO S.A. a eliminar dicha cláusula en el apartado declarado nulo y estimó la excepción de prescripción en relación a la reclamación de las cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula.

La demandada se aquietó a los pronunciamientos de la sentencia cuya confirmación interesó.

TERCERO:Es conocida la existencia de cuestión prejudicial ante el TJUE planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 22 de julio de 2021 sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos en un préstamo hipotecario.

A)Sobre la obligatoriedad/posibilidad de que un órgano judicial suspenda sus procedimientos por el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE por parte de otro órgano judicial.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su art. 267, atribuye al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) la competencia para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados o b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando ante los órganos jurisdicciones de los Estados miembros se plantea una cuestión de esta naturaleza el Tratado diferencia el supuesto en que las decisiones sean susceptibles de ulterior recurso judicial en Derecho interno o no lo sean.

- En el primero de los supuestos (resolución irrecurrible en derecho interno) el mencionado precepto obliga al órgano jurisdiccional someter al TJUE, la cuestión prejudicial ('está obligado a someter la cuestión al Tribunal') naturalmente en una fase del procedimiento en la que el órgano jurisdiccional remitente esté en condiciones de determinar, con suficiente precisión, el contexto jurídico y fáctico del asunto principal y las cuestiones jurídicas que desea plantear y siempre que fuera necesario para emitir su fallo.

- En el segundo de los supuestos (es decir resolución susceptible de ser revisadas en derecho interno por un órgano superior) el planeamiento de la cuestión es facultativo ('podrá pedir al Tribunal que se pronuncia sobre la misma').

Cualquiera que sea el supuesto, no basta con que las partes entiendan la necesidad de plantear la cuestión prejudicial, sino que es de la exclusiva incumbencia del Juez nacional efectuar el 'juicio de pertinencia del planteamiento de la cuestión', decidir, si la emisión del fallo precisa que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre algún extremo de Derecho de la Unión Europea.

En el art. 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea está previsto el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE como una causa de suspensión del proceso hasta su resolución, pero no existe previsión legal en normativa comunitaria ni nacional sobre la posibilidad de extender los efectos suspensivos, de la cuestión prejudicial sustanciada, a órganos distintos de los que la plantearon , que conozcan de otros procesos pendientes, que se vean o puedan verse afectados por la decisión que el Tribunal de Justicia pueda adoptar en relación con dicha cuestión.

La posible suspensión de un proceso por causa distinta de las admitidas por la ley afecta al derecho a obtener una resolución sobre el fondo de la cuestión objeto de debate ( art 24. 1 Constitución Española), por lo que ha de ser considerada la posición de las partes sobre la cuestión.

Nuestra Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil del año 2000 regula la suspensión por prejudicialidad civil en el art. 43 en aquellos supuestos en que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil y no fuere posible la acumulación de autos, siendo precisa la petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria.

Con tal dicción sería defendible tanto la suspensión por la existencia de cuestión prejudicial ante el TJUE planteada por otro órgano jurisdiccional y ello tanto en el supuesto de conformidad de ambas partes, como a petición de una de ellas oída la otra, si el Tribunal lo considera pertinente.

Y también defendible que tal suspensión la acuerde el Tribunal, en una suerte de 'adhesión a la cuestión prejudicial planteada', entre otros argumentos por cuanto está facultado para plantear por sí una nueva cuestión prejudicial.

En este sentido, tratándose de una cuestión prejudicial sustanciada por el Tribunal Supremo, por auto de 12-4-2016 acordó la suspensión del recurso de casación nº 2367/2014 hasta la decisión de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE (asunto C-154/15 ) porque entendió que había una directa vinculación entre ese concreto recurso y dicha cuestión, exponiendo varias razones, entre ellas, la cercanía de la fecha señalada para la vista ante el TJUE y consiguiente sentencia y una prevista no extensión de la suspensión del proceso por lo que no se apreció perjuicio relevante para las partes.

En conclusión, es defendible la posibilidad de que un órgano judicial suspenda un procedimiento hasta la resolución de cuestión prejudicial ante el TJUE planteada por otro, si bien con criterios de razonabilidad (no por el mero hecho de estar planteada) y de utilidad.

B)Sobre la oportunidad o utilidad de la suspensión hasta que se resuelva la cuestión prejudicial TJUE sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos en un préstamo hipotecario.

En esencial analizar detenidamente los términos en que se plantea la cuestión para concluir el grado de incidencia de la resolución de la cuestión para el asunto que hemos de decidir y si es oportuna o inútil la suspensión.

Descendiendo a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en materia de prescripción, una atenta lectura de la misma y de las cuestiones que se someten al TJUE resultan indicativas de cual no será la postura del alto Tribunal y cuál es el ámbito de la duda.

Argumenta:

'...Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, (para que) sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato ( sentencias de 23 de enero de 2019). Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior). Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.'

En el planteamiento de la cuestión se constata la intención protectora del consumidor, la de buscar la seguridad jurídica y la de fijar un horizonte temporal a partir del cual desaparezcan las reclamaciones de cantidad por 'cláusulas de gastos abusivas'.

Descartada por el Tribunal Supremo la opción de la fecha de los pagos como día inicial del cómputo prescriptivo. Descartada por el TJUE la fecha de cancelación del préstamo como día inicial del cómputo ( TJUE de fecha 9 de julio de 2020 cuestiones prejudiciales C-698/18 y C-699-18). Aludiendo el Tribunal Supremo: a dos posibles fechas concretas 23 de enero de 2019 y 9 de julio de 2020; y a un evento temporalmente inconcreto y hasta de futuro, cuál es la fecha de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula gastos de cada escritura; y teniendo en cuenta el anterior periodo prescriptivo de 15 años y el actual de 5 años a que se refiere el art. 1964 del CC, según reforma introducida por Ley 42/2015, de 5 de octubre; ningún sentido ni utilidad práctica tendría suspender procedimientos en que, incluso acudiendo a la posibilidad más negativa para el consumidor, la acción estuviera viva al tiempo de su ejercicio, por lo que en el momento actual quedaría limitada la suspensión al supuesto en que hubieran transcurrido más de 5 años ininterrumpidos desde el dictado de sentencia declarando la nulidad de la cláusula por abusiva, hasta el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad.

Atendidos los anteriores argumentos y cualquiera que fuera la fecha que tomemos en consideración, de las propuestas por el Tribunal Supremo, la acción de reclamación estaba vigente al tiempo de su ejercicio, por lo que debe prosperar el recurso y entrar a conocer las consecuencias de la declaración de nulidad de cláusula gastos de escritura de préstamo y de escritura de novación.

CUARTO:Una vez hecha dicha eliminación de la cláusula gastos, respetando el principio de interdicción de toda reforma peyorativa en los recursos, debemos de partir del criterio fijado por el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 del 23 de enero de 2019 conforme a las cuales, sin integración ni moderación alguna de las cláusulas declaradas nulas, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto...

Y, partiendo de la indicada doctrina jurisprudencial, debe estarse a lo resuelto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 cuando estima que el art. 6, ap. 1, y el art. 7, ap. 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

Ya ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de julio de 2020 (Roj: STS 2495/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:2495, Sección: 1, Nº de Recurso: 1053/2018, Nº de Resolución: 457/2020) que el TJUE ha refrendado plenamente lo acordado en su día por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto al impuesto y los gastos notariales y registrales, partiendo de su regulación en el Derecho nacional. Y esto mismo ha sido reiterado por el Alto Tribunal en su sentencia de 15 de octubre de 2020 (Roj: STS 3327/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:3327, Sección: 1, Nº de Recurso: 1906/2018, Nº de Resolución: 535/2020).

A)La sentencia de 23/1/2019 de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo argumentó sobre los gastos notariales:

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B)La sentencia de 23/1/2019 de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo argumentó en relación a los gastos del Registro de la Propiedad:

1- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

C)Para los gastos de gestoría, al tiempo de concertarse esta hipoteca, no existía una norma de derecho nacional que los distribuyera, por lo que, si son reclamados, no puede negarse al consumidor su reintegro, conforme a lo resuelto por el Tribunal de Justicia.

En este mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, para los gastos de gestoría, en su sentencia 555/2020, de 26 de octubre (RECURSO DE CASACIÓN NUM.:474/2018 ) y en su sentencia 619/2020, de 17 de noviembre (RECURSO DE CASACIÓN. NUM.: 1340/2018). La sentencia de 9/2/2021 de la Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo argumentó:

Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva ( sentencia 555/2020, de 26 de octubre)

D)Y el mismo criterio ha fijado el Tribunal Supremo para los gastos de tasación en su sentencia 35/2021, de 27 de enero de 2021 , de modo que con esta sentencia quedan resueltas por la Sala de lo Civil todas las consecuencias de la nulidad de las cláusulas que imponen a los consumidores los gastos de formalización del préstamo hipotecario. Y la sentencia de 16/3/2021 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que argumentó:

'Doctrina aplicable. Sobre los gastos de tasación, después de la interposición del recurso de casación, el pleno de la sala ha sentado doctrina en la sentencia 35/2021, de 27 de enero, a la que debemos estar para resolver este recurso. La citada sentencia declara en el apartado 7 de su fundamento de derecho segundo lo siguiente:

'Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2. 1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.

'La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.

'El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.

'Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

'De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

'Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)'.

QUINTO:En conclusión, la doctrina expuesta y aplicada al presente recurso supone que el consumidor tiene derecho a la restitución de todos los gastos pagados en concepto de registro de la propiedad, tasación y gestoría, así como de la mitad de los gastos notariales.

Los impuestos son a cargo del demandante prestatario.

En el caso que nos ocupa, la entidad bancaria trasladó al consumidor el pago de unos gastos que, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos anteriores, le correspondía abonar a la propia entidad. Por ello, como consecuencia de la nulidad de la cláusula y de la necesaria indemnidad del consumidor, la entidad bancaria debe ser condenada al pago de las cantidades que satisfizo el consumidor. Se restablece así la situación pues, en definitiva, la entidad bancaria asume el coste de lo que debió haber pagado y el consumidor recupera lo que nunca debió haber abonado.

Las cantidades objeto de condena producirán intereses desde el momento de su pago por parte del consumidor. ( STS, Pleno, de 19 de diciembre de 2018), salvo que su hubieran interesado en la demanda desde un momento posterior.

Por todo ello, y atendido los documentos aportados con la demanda, la cantidad reclamada sólo puede prosperar parcialmente, de modo que sólo procede una condena al pago de un principal de 922,03 euros, conforme al siguiente desglose:

Notaría (50%) = 266.21 euros (144,6 + 121,61).

Registro (100%) = 271,77 euros (127,65 + 144,12).

Gestoría (100%)= 256,37 euros (137,86 + 118,51).

Tasación (100%) = 127,68 euros .

Más intereses legales desde la fecha de los pagos.

En lo que concierne a los intereses procesales, en cumplimiento del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al existir revocación parcial, procede establecer que los intereses del citado artículo se devengarán del modo que se dirá en la parte dispositiva pues, como tenemos repetidamente declarado, los intereses procesales, si no concurre alguna circunstancia excepcional, se deben devengar desde la fecha de la primera resolución condenando al pago de una cantidad líquida pero computando como principal la suma dispuesta en la apelación, en los casos de minoración, mientras que en los casos en los que la condena se incrementa en apelación, el principal, desde el día en el que se dicta la resolución en apelación, debe pasar a ser ya no el dispuesto por el juzgado, sino el indicado en la alzada.

SEXTO:Costas de primera instancia.

En el supuesto litigioso ha existido una estimación sustancial de la demanda declarando la nulidad de las cláusulas abusivas denunciadas y ajustando las consecuencias de la declaración a los novedosos pronunciamientos del Tribunal Supremo.

Pues bien, para estos supuestos y en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de primera instancia deberemos estar a lo argumentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2021 (ROJ: STS 2356/2021, que en un supuesto análogo (salvo que la exclusión del IAJD lo había sido en segunda instancia) argumentó: 'estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo).

Precisamente esta última sentencia (ROJ: STS 1841/2021) hace un profundo repaso de su postura sobre la materia:

'...5.- No obstante, hemos de resolver la petición de la parte demandada recurrida allanada relativa a que no se le impongan las costas de las instancias, que no puede ser acogida.

En efecto, en la reciente sentencia 126/2021, de 8 de marzo, razonamos al respecto:

'Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha proclamado que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. En tal sentido es paradigmática, la sentencia del pleno de esta Sala 419/2017, de 4 de julio, en la que señalamos con respecto a la cuestión controvertida objeto del proceso que:

'1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo [...]'.

Más recientemente, sobre la misma problemática, nos pronunciamos en sentencia 472/2020, de 17 de septiembre, cuya doctrina reproduce y aplica la sentencia 27/2021, de 27 de enero, en la que se declaró:

'[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

La sentencia 31/2021, de 26 de enero, constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la sentencia también del pleno 40/2021, de 2 de febrero, en la que proclamamos de nuevo que:

'1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, 17 de septiembre, así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE''.

SEPTIMO: Costas de segunda instancia.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000. Asimismo, procede disponer la devolución del depósito formalizado para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandantes D. Gabriel y Dª Piedadcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido desestimar la excepción de prescripción y condenar a la demandada IBERCAJA BANCO SA a restituir a los demandantes la cantidad de 922,03 euros, más intereses desde la fecha de los pagos instancia, disponiendo que el recargo de los intereses procesales del artículo 576 actuará desde la fecha de la presente sentencia y con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

Todo ello, omitiendo un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada y ordenando devolver a la parte apelante el depósito que formalizó para recurrir en apelación.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta Sentencia, para que tengan lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, y definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.