Sentencia CIVIL Nº 106/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 614/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0127460
Recurso de Apelación 614/2019 - UNIPERSONAL
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 755/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Erasmo
PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER
SENTENCIA Nº 106/2020
ILMO. SR. MAGISTRADO
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a seis de marzo de dos mil veinte.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Resolución Unipersonal, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Erasmo , representado
por el Procurador D. Arturo Romero Ballester y asistido por el Letrado D. Ignacio de Azúa Villalobos, y de
otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.),
representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por la Letrada Dª. Elisa Martín Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38, de Madrid, en fecha veintinueve de abril de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Erasmo , representado por el procurador don Arturo Romero Ballester, contra Banco Popular Español SA, representada por el procurador don Eduardo Codes Feijoó; Dos.- declaro la nulidad del contrato de orden de compra de 20.6.2016 de acciones de Banco Popular Español SA, por 4.631,25 euros correspondiente a 3.705 títulos, por error en el consentimiento, con los efectos legales inherentes a ello, y; Tres.- condeno a Banco Popular Español SA a abonar CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON VENTICINCO CENTIMOS (4.631,25) de principal, correspondiente a la cantidad invertida en las acciones de la demandada, y su interés legal desde la suscripción de las acciones, el 20.6.2016, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; Cuatro.- de dicho importe habrá que deducir las cantidades percibidas por el demandante en concepto de dividendos y su interés legal desde su percepción; Cinco.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha siete de octubre de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente RESOLUCIÓN el día cuatro de marzo de dos mil veinte.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de la apelante, Banco de Santander S.A. (entidad que absorbió al Banco Popular S.A.), se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia.

nº 38 de Madrid con fecha 29 de abril de 2.019, estimatoria de la demanda de nulidad del contrato de orden de compra de 20 de junio de 2.016 de 3.705 acciones del Banco Popular Español por importe de 4.631,25 euros, con las consecuencias condenatorias pretendidas en el Suplico de la demanda, y con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. En la demanda iniciadora del procedimiento sucintamente expuesta, el actor D. Erasmo , de 58 años, con estudios de bachillerato, de profesión hostelero, y ajeno al mundo de las finanzas, alegaba que el 20 de junio de 2.016 suscribió una orden de compra de 3.705 acciones del Banco Popular Español por importe de 4.631,25 euros, de la ampliación acordada por el Banco comunicada a la CNMV el 26 de mayo de 2.016, basándose en la supuesta estabilidad económica del Banco según el folleto informativo emitido, cuando la realidad era muy distinta, ya que de todos fue conocido, que el 6 de junio de 2.017, el Banco Central Europeo comunicó la Junta Única de Resolución, que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos, anunciándose por el Banco de Santander por el precio simbólico de 1 euro la compra del capital social del Banco Popular. Que como consecuencia perdió todo lo invertido, de forma que, si la información hubiese sido veraz, el actor no hubiera adquirido las referidas acciones. Por ello interesaba: 1) Con carácter principal que se declarara la nulidad del contrato de compra de dichas acciones por dolo y subsidiariamente por error, con devolución al actor de la cantidad de 4.631,25 euros en concepto de principal, intereses legales devengados desde la suscripción de las acciones deduciendo las cantidades percibidas en concepto de dividendos y el interés legal de las mismas; 2) Subsidiariamente, se declarara el incumplimiento de la demandada de sus deberes de información, indemnizándole por los daños y perjuicios causados, consistentes en la pérdida sufrida en el valor de su inversión, así como las cantidades soportadas en concepto de gastos y comisiones tras la amortización a valor cero de las acciones, más los intereses legales y costas del procedimiento.

La demandada también de forma resumida se opuso, comenzando por decir, que las acciones compradas no eran un producto complejo, y que el Banco demandado carecía de legitimación pasiva, porque el actor había adquirido las acciones a través de Ibercaja Banco S.A., que era por tanto quien estaba obligada a soportar la demanda. Que la información ofrecida por el Banco Popular fue absolutamente correcta, siendo aprobado el folleto informativo por la CNMV, sin perjuicio de que posteriormente se desplomaran las acciones por diversas circunstancias, entre ellas la retirada masiva de fondos de la entidad por sus depositantes, que provocaron el agotamiento de las fuentes de liquidez, conociendo estas circunstancias el demandante cuando decidió suscribir las acciones de la ampliación de capital de 2.016, que además fue perfectamente explicada mediante el folleto informativo en el que se advertía de los riesgos en los que podría incurrir el inversor. Que por todo ello no concurría vicio alguno del consentimiento, procediendo la desestimación de la demanda.

El Juzgador de instancia estimó la demanda.



TERCERO. En el primero de los motivos de su recurso la apelante, al amparo del art. 469.1, 4º de la L.E.C., denuncia infracción del art. 218.1 de la misma por incongruencia omisiva, porque la sentencia nada dice en relación con la opuesta falta de legitimación pasiva de la demandada, insistiendo en su falta de legitimación pasiva, reiterando que las acciones fueron compradas por medio de Ibercaja, no siendo por tanto el Banco Popular titular de la relación jurídica en los términos del art. 10 de la L.E.C.

En el segundo denuncia infracción de los arts. 216 y sgts., 326 y 348 de la L.E.C. y 24 de la C.E. por valoración errónea de la prueba, ya que la sentencia considera erróneamente que el Banco Popular no acreditó que la información ofrecida sobre su situación reflejara su imagen fiel.

En el tercero denuncia la infracción del art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital.

Y en el cuarto denuncia la infracción del art. 1.266 y sgts. del C.C. por falta de concurrencia de los requisitos para apreciar el denunciado vicio del consentimiento.



CUARTO. Lo primero que debe decirse es que, aunque el actor ejercite con carácter principal, una acción de nulidad absoluta de la orden de compra de las acciones, en el presente caso, como en los similares que se plantean, no puede sostenerse que estamos ante un contrato nulo absolutamente o inexistente por falta de consentimiento, porque, por mucho que se empeñe, sí que era al menos consciente de que estaba suscribiendo un contrato, con independencia de que contratara con dolo o error sobre la sustancia del mismo, o sobre aquellas condiciones que hubieren dado lugar a celebrarlo, supuesto que tanto la ley, como la doctrina y la jurisprudencia, consideran como de nulidad relativa o de anulabilidad, esto es, cuando en el contrato concurre uno de los vicios del consentimiento ( art.1.265 del C.C.), reservándose la nulidad radical o absoluta para los supuestos de ausencia total de consentimiento. Nos hallamos, pues, ante un posible vicio de consentimiento que solo puede ser denunciado ejercitando la correspondiente acción de anulabilidad, que debe denunciarse dentro del plazo de cuatro años contados desde la consumación del contrato, según se infiere de los arts.

1.300 y 1.301 del C.C.



QUINTO. Entrando ya en el examen del primero de los motivos en el que la apelante denuncia su falta de legitimación pasiva respecto del ejercicio de la acción principal de nulidad (anulabilidad) ejercitada, a pesar de la contradictoria doctrina sentada por las diversas AA.PP. en estos casos, este Tribunal entiende, que efectivamente la demandada Banco Popular S.A. (hoy Banco de Santander S.A.) carece de legitimación pasiva para soportar la referida acción, y es que como dice la Sentencia del T.S. de 27 de junio de 2.019 (refiriéndose a unas acciones de Bankia) ' El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 C.Com. establece, que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista. Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio; y 10/2019, de 11 de enero). Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley. Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones. Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios. Como corolario de todo lo expuesto, el recurso de casación ha de ser desestimado.

A la luz de la doctrina expuesta, debe ser acogido el primero de los motivos de la apelante referido a la infracción del art. 218.1 de la L.E.C. por incongruencia omisiva de la sentencia, y es que si la congruencia consiste en el correlato que debe existir entre lo pedido y los pronunciamientos de la sentencia, y concretamente por lo que atañe a la denunciada incongruencia omisiva, esta se produce cuando la sentencia deja incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, en el presente caso, se ha producido dicha incongruencia, porque efectivamente la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la opuesta falta de legitimación pasiva de la demandada. Banco Popular pues, carece de legitimación pasiva para ser demandado, tanto por lo que se refiere a la acción principal de anulabilidad de la compra de acciones ejercitada, como en lo que se refiere a la subsidiariamente ejercitada de incumplimiento contractual por defectuoso asesoramiento, porque, como decíamos antes, no fue el Banco Popular el que vendió las acciones, sino Ibercaja. Aunque en el F.

Jurídico Sexto, cuarto de la demanda se haga alusión a la responsabilidad civil extracontractual, es lo cierto que en el Suplico de la misma se hace solo alusión al incumplimiento de la demandada de las obligaciones legales del folleto informativo con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, lo que comporta una relación contractual inexistente entre actor y demandada, y solo en el caso de que se hubiera ejercitado también otra acción con carácter subsidiario, indemnizatoria de daños y perjuicios por culpa extracontractual (que en su caso estaría prescrita), podría hablarse de legitimación pasiva de la demandada, de manera que, sin necesidad de entrar en el examen del resto de los motivos procede revocar la sentencia.



SEXTO. Por disposición del art. 394 de la L.E.C. las costas de primera instancia deberán ser impuestas al actor, sin que por disposición del art. 398 de la misma ley proceda imponer las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimo el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo en nombre y representación de Banco de Santander, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de primera instancia nº 38 de Madrid con fecha 29 de abril de 2.019 de la que el presente Rollo dimana, debo revocarla y la revoco, absolviendo a la citada recurrente y demandada, de la demanda interpuesta por el Procurador D. Arturo Romero Ballester en nombre y representación de D. Erasmo , con imposición de las costas causadas en primera instancia al referido demandante, y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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