Sentencia CIVIL Nº 106/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 438/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 438/2016-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 859/2014 del Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona

S E N T E N C I A Nº106/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 859/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de D. Abilio , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19 de febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMO la demanda interpuesta por Abilio , condenando a CATALUNYA BANC S.A. a pagar al actor 8.005,39 €, más intereses legales de esa cantidad desde la reclamación extrajudicial hasta su completo pago.

Todo ello con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La persona demandante, don Abilio , interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. reclamando indemnización por daños y perjuicios por importe de8.005,39 eurosmás intereses que correspondan, previa declaración de incumplimiento por la demandada de obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos de participaciones preferentes objeto de dicha demanda, en base a los argumentos no reiterados en aras de brevedad. También se pedía la condena en costas de dicha anónima Catalunya Banc.

Alegaba las circunstancias personales de su madre causante, sin conocimientos financieros ya fallecida, sin conocimientos financieros que le permitieran entender la compleja problemática de las participaciones preferentes, de tal manera que dicha persona no fue informada de manera adecuada de lo que estaba firmando, perfil totalmente conservador, siendo el dinero acumulado toda su vida, con la finalidad de complementar su pensión en la vejez. Cuando le vendieron el producto tenía 75 años, falleciendo a los 84 años.

Se relata también el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por daños y perjuicios por la comercialización de dichas participaciones preferentes, en base al consentimiento viciado por desconocer los riesgos del producto, destacando dicha falta de información, de tal manera que si no mediara la actuación negligente de la demandada en la comercialización de las participaciones preferentes no se hubiera contratado, invocando lo dispuesto, entre otros, en los arts. 1.101 y 1.256 del Código Civil y los arts. 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores , además de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La contestación de la demandada se refirió, por lo que aquí importa, al real importe de la pretensión por minoración del importe de los daños y perjuicios irrogados a la actora, a la falta de asunción del asesoramiento financiero del actor, refiriéndose a la voluntariedad de la venta al FGD, y al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco; también a la inexistencia de daños y perjuicios para la parte demandante, y la inexistencia de relación de causalidad por ausencia de incumplimiento o cumplimiento causal respecto del daño.

La sentencia estima la demanda, y condena a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. a pagar al actor la cantidad referida más arriba, más intereses legales de esa cantidad desde la fecha de reclamación extrajudicial, con imposición de las costas a la demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

I. Ausencia de obligación de asesoramiento financiero por la demandada e improcedente estimación de la acción de daños y perjuicios.

II. Detracción de los rendimientos percibidos para la cuantificación del daño.

III. La condena en costas de la instancia.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la desestimación íntegra de dicho recurso de apelación, confirmando en todos sus extremos dicha sentencia, con imposición de costas de alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- Ausencia de asesoramiento financiero por la demandada y consiguiente improcedencia de la acción de daños y perjuicios

La apelante alega, en primer lugar, que no precedió ningún contrato de asesoramiento financiero entre las partes, invocando el apartado 7 del art. 5 del Código de Conducta recogido en el anexo del Real Decreto 629/1993, y el art. 79 bis LMV no vigente a la fecha de contratación, en agosto de 1999. Aunque sí lo estaba el art. 79 de dicha LMV, obligando en todo caso a prestar la información a la que nos refererimos a continuación.

Haciendo propios los argumentos de la magistrada en la instancia, no podemos compartir tal apreciación.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

Una recomendación personalizada como la que relata la demanda y no controvierte la contestación, a iniciativa de la entidad bancaria, supone una gestión de la cartera de valores con asesoramiento, como establece el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , y conforme a la legislación europea y a la jurisprudencia abundante al efecto. Así, puede citarse la STJUE de 20 de enero de 2014, que se remite a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL, y a los artículos 4.4 de la directiva 2004/39/CE y 52 de la directiva 2006/73/CE , determinando la cuestión sobre un servicio de inversión constituye un asesoramiento en materia de inversión.

En cuanto a la falta de contrato de asesoramiento financiero, conforme a dicha normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en ella para exonerarse de esa oblligación informativa, por lo que el motivo no puede admitirse, máxime si se pasa por alto que el contratante no fue el actor, como refiere el recurso, sino su madre fallecida, Mercedes , q.D.guarde.

Entre la causante del actor y la entidad demandada la relación fue más allá de un simple mandato, comercializando sus títulos híbridos como relata la sentencia y acredita la prueba, de tal manera que decae también el motivo añadido de no acreditación del incumplimiento culpable de obligaciones como uno de los requisitos de la acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil .

Sin repetir lo expuesto en la sentencia de el Tribunal Supremo 18 de abril de 2013 , y en las sentencias del mismo Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 , esa falta de información fue reprochable a la demandada.

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la causante de su hijo heredero toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

Por tanto, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

En definitiva, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al modelo de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y en virtud de lo dispuesto en el art. 1.104 CC , y de la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial, no pudiendo pretender con éxito romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación alcasusdel art. 1.105 del Código Civil . Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente.

TERCERO.- Detracción de los rendimientos para la cuantificación del daño

La sociedad apelante insiste en la aminoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios, puesto que ya se descontó lo obtenido por la venta de las acciones en que se canjeó el producto híbrido al Fondo de Garantía de Depósitos, y ese motivo debe correr mejor suerte que los examinados anteriormente, advirtiendo que el objeto de la reclamación sería precisamente, la pérdida económica experimentada por la persona demandante, y que resultaría de la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos y el importe obtenido con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de esos mismos valores, pero faltando la minoración o computación de dichos rendimientos, como real perjuicio económico sufrido por el actor causahabiente de su madre, citando al efecto, en el recurso de apelación, la ya conocida sentencia del Tribunal Supremo 30 de diciembre de 2014 , que ponemos en relación a las de idéntico tribunal de 19.11.2005, 10.7.2013 y 19.11.2013, para impugnar las consideraciones al respecto de la sentencia apelada.

Se trata de una acción de indemnización de daños y perjuicios basada esencialmente en lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil .

Debemos partir de que era la propia parte actora quien sería responsable de la cuantificación de tales daños y perjuicios, para luego acreditarlos, con numerosa jurisprudencia dictada al hilo de lo dispuesto en el art. 1.106 del Código Civil en relación a la carga de liquidez establecida en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es constante y abundante la jurisprudencia que recuerda que la carga de la prueba de acreditar el real perjuicio económico, sea daño emergente, o todavía más, lucro cesante, y la cuantificación del mismo, en una acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil , compete a la actora reclamante de tales daños y perjuicios.

Con las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Se ha de notar que los requisitos jurisprudenciales para el éxito de dicha acción de daños y perjuicios incluirían la prueba de la relación causal correspondiente entre la acción u omisión de la demandada y tales daños y perjuicios.

Pues bien, de no mediar error en la formación de la voluntad contractual de la causante de la persona apelante, causado por la mala o defectuosa información de la demandada, no habrían contratado dichos demandantes tales productos financieros híbridos, y si no hubieran contratado no se habría producido ningún perjuicio. Dicho error debió mediar entonces, y se da por supuesto en la redacción de hechos que fundan la demanda, para conseguir esa relación causal necesaria para la obtención del supuesto daño y perjuicio reclamado. Es la asunción del riesgo sin saberlo referida en la demanda, de forma más o menos nítida.

Si pudo otorgarse esa indemnización sería, como requisitosine qua non, porque medió el nexo causal entre la negligencia o dolo reticente de la demandada y tales daños y perjuicios, o sea, porque esa ausencia o déficit informativo produjo causalmente el error en el consentimiento contractual de la parte actora, y, con el mismo, la consiguiente pérdida patrimonial del capital referido, diferencia entre el capital invertido precisamente por la contratación viciada y el obtenido con la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos de participaciones preferentes.

Y si debió mediar tal error la ecuación debería comprender esos rendimientos percibidos por los apelantes a consecuencia precisamente de la adquisición de dichos títulos valores, en ese caso la fórmula del art. 1.303 del Código Civil imponía ineludiblemente tal detracción, aunque no se ejercitara dicha acción de nulidad relativa.

En cuanto a la jurisprudencia explicativa del art. 1.106 del Código Civil , dicho precepto efectivamente incluye el lucro cesante en los daños y perjuicios, pero lo sujeta a un deber de probanza especialmente exigente, así al establecer que los perjuicios han de ser ciertos y probados, siendo cuestión fáctica, sin poder basarse en meras conjeturas o hipótesis, así por todas en SS de 15.7.98 , 15 de noviembre y 29 de diciembre de 2000 , y 2.3.2001 .

Con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , EDJ 2003/50729: 'Los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( sentencias 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 ). Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1.101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquellos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación ( sentencia de 10 de junio de 1975 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la jurisprudencia son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito y fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS 30 de noviembre de 1973 , STS 10.7.2013 ). Como señala la sentencia de 26 de julio de 2001 es doctrina 'reiteradamente mantenida por esta sala, que exige prueba en el proceso de declaración de la existencia de daños y perjuicios, lo cual no puede diferirse para la fase de ejecución y que únicamente dispensa de la misma con carácter excepcional, en aquellos casos en que 'per se' o 'in re ipsa' la realidad de los daños y perjuicios se deduce del propio incumplimiento contractual'.

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( sentencias de 18.7.1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , 16.3.1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 16 de marzo y 28 de diciembre 1999 y 10 junio 2000 ), o natural e inevitable (sentencias 22.10.93 y 18.12.95 ), o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30.9.1989), evidentes o patentes (sentencia 25 de marzo de 1998 ).

Y no puede aceptarse tampoco, como pretende la parte apelada a destiempo, que sea aplicable el art. 451 CC, en combinación con el 433 del mismo texto legal , amparen su pretensión de quedarse con dichos rendimientos o cupones, en primer lugar porque no se usó de dicho argumento en demanda, y el pleito no versaba sobre una acción de posesión ni de extinción de la misma, sino que se trataba de una distinta de daños y perjuicios derivados de la contratación de varios títulos de participaciones preferentes, siendo incongruente entonces usar del argumento en alzada, pues no pudo ser debatido en la instancia, conforme al ámbito limitado del recurso, art. 456 LEC , que deriva de la proscripción de indefensión en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Además, es claro que esos rendimientos o cupones eran dinero propio de la causante del demandante, no ajeno, de tal manera que estaría fuera de lugar aludir a ese argumento propio de pleitos sobre posesión distinta, colmando la incongruencia que no podría reputarse a la parte actora poseedora de buena fe en ese sentido legal, en cuanto, con arreglo al mismo art. 433, dicha parte no ignoraría, al poner su demanda, que en su mismo título o modo de adquirir existía vicio que lo invalidaba, refiriendo esa no ignorancia al simple estado de conocimiento del título adquisitivo, citando, por todas, las SSTS de 16.3.81 , 16.5.83 y 16.4.90 , por lo que continuaría siendo procedente esa detracción de tales rendimientos o frutos civiles para formular correctamente la ecuación del resarcimiento debido a la parte actora.

Como ya dijimos en el auto de 5.6.2015, la petición presupone que la parte actora podría haber invertido en otra entidad o en otro tipo de bien, respecto de cuya rentabilidad o utilidad no podemos hacer especulaciones.

En diversas resoluciones nos hemos decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por los actores.

La acción del artículo 1101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Sólo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de contemplar los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico-económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio solo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

Por el contrario, la demandada sí invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

En este sentido decíamos en la sentencia dictada en el rollo 180/15 que'...lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para liquidarla y poder concretar en qué ha consistido aquel. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues esta es la única acción ejercitada en este caso.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores'.

La parte actora podría haber alegado y probado que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se habría visto frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

El incumplimiento que se imputa a la entidad demandada, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato (ya sabemos que la acción ejercitada es la de reparación de perjuicios). Dice la STS de 3.2.16 que 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio.'

Y añade dicha sentencia: 'Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos:

a) La STS 30.12.14 dice en su apartado duodécimo, no es solo la omisión de información la causa del perjuicio, sino esta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

Esta STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, liquida el daño causado que vendría determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. 'De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Y no puede decirse, como pretende la apelante, que esa sentencia no sea directamente aplicable porque en ese caso la entidad demandada comercializaba productos ajenos, y en este sería comercializadora y a la vez emisora del producto vendido. La razón decisiva es exactamente la misma en ambos casos; el objeto procesal no era el enriquecimiento de la entidad demandada, sino el perjuicio de la parte demandante.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma: 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que este ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir eseplusal que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece de lo que se dice en la demanda, a pesar de que la acción exclusivamente ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios, al referirse a la desinformación sobre las características y riesgos del producto como causa de la venta del mismo a doña Mercedes , al referirse a que creyó que era una imposición con interés razonable, y a que la Sra. Mercedes no recibió información respecto del citado producto híbrido, y 'la información que le facilitaron verbalmene fue absolutamente errónea'.

También la invocación jurisprudencial abunda en la idea, por ejemplo, en la sentencia de 1.4.2011 de la Audiencia de Murcia, que habla del error en la contratación de ese producto financiero.

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento, pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1.303 del Código Civil : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios basada en el artículo 1.101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1.106 y siguientes del Código Civil .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos referido anteriormente:

a) sentencia 30.12.14 . Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al fallo de la sentencia de primera instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al fallo de la sentencia de la primera instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de primera instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en elunit linked, estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados, en cuyo apartado 9º del fundamento 5º, al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, dice el Tribunal Supremo: 'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.'

Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

El tribunal que ahora resuelve ya se ha ocupado de esta cuestión en anteriores resoluciones, como los autos dictados en los rollos de apelación 636/14 y 797/14, por todos.

Por el contrario, el auto de la Sección 16 de 17.6.15, por ejemplo, considera que no existe enriquecimiento injusto en la no compensación de los rendimientos obtenidos por el cliente a lo largo de los años que duró la relación porque tiene una causa, que es el propio contrato por el que el banco se obligó a pagar una retribución por el capital que recibía, señalando que de actuar de otra forma, el enriquecimiento se produciría para la entidad financiera que habría dispuesto del dinero sin contrapartida.

Entendemos que debemos mantener el criterio ya expuesto en las resoluciones antes citadas. Y no sólo porque así lo establece el Tribunal Supremo sino porque, dada la acción ejercitada por la parte, lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para 'liquidarla' y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues esa es la acción ejercitada.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores.

Y, desde luego, lo que entendemos que no hay que examinar en este proceso es si la entidad financiera obtiene o no un enriquecimiento injusto con el cómputo de los rendimientos.

Cada parte ha de defender sus derechos y la acción ejercitada por la parte actora va encaminada a reclamar un perjuicio muy concreto; no se ejercita acción de enriquecimiento injusto, sino de reclamación de perjuicios.

Lo cual, en el caso concreto, supone estimar el recurso del banco y deducir los rendimientos obtenidos por la causante del actor a la hora de fijar el perjuicio derivado de la infracción del deber de información, determinante del perjuicio.

Con su contestación, la sociedad demandada opuso la existencia de unos rendimientos que debían descontarse de la cantidad reclamada a la hora de fijar el perjuicio efectivamente sufrido. Dichos rendimientos están cuantificados en 4.403,54 euros.

Por lo tanto, aplicando la fórmula explicitada en la STS 30.12.14 , el perjuicio se reduce a la cantidad de 3.601,85 euros, resultado de restar al capital invertido la cantidad recuperada con la venta de las acciones y los rendimientos obtenidos del producto híbrido de constante referencia.

A la cantidad indicada se aplicarán los intereses legales desde la interpelación judicial de la deuda, siguiendo la doctrina de la STS 30.12.14 , y ello a pesar de que la cantidad haya quedado fijada definitivamente en esta instancia, pues el provecho de ese dinero lo ha seguido ostentando la demandada. Estos son los intereses correspondientes pedidos en el suplico de la parte demandante apelada, y no los de la reclamación extrajudicial no fechada referida en sentencia.

Conforme a lo establecido en el art. 576 LEC , falta imponer el incremento de la mora procesal, contando con la revocación parcial de la sentencia de primer grado, juzgando más razonable imponerlo solo desde la fecha de esta sentencia de apelación, al haber sido preciso liquidar la deuda mediando el proceso judicial de segundo grado, ante la divergencia jurisprudencial al respecto, y conforme a una aplicación excepcional del principio que rezain iliquidis non fit mora.

CUARTO.- Condena en costas de la primera instancia

Por último se pide la revocación de la condena en costas hecha en primera instancia, y se aduce duda de derecho más que razonable en relación a dos extremos concretos: caducidad y carácter confirmatorio de la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

Pero, en este caso concreto resulta que no se adujo nada en contestación sobre caducidad, al hilo de la STS de 12.1.2015 , lo que era coherente con la acción, no de nulidad relativa del art. 1.301 CC , sino de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC , y tampoco se opuso nada sobre ese carácter sanador o confirmatorio de la venta de las acciones a dicho FGD, aunque sí se refirió la venta a otros efectos, cuadrando de nuevo con que la acción de la parte adversa era únicamente de tales daños y perjuicios, no afectada por lo dispuesto en los artículos 1.309ss CC , de nuevo relativos solo a la nulidad relativa.

Sin embargo, a consecuencia de la estimación parcial de demanda y recurso, no se hace pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las instancias, en virtud de lo establecido en los artículos 394 , 397 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 19 de febrero de 2016 dictada por la Sra. magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha sentencia, en el sentido de confirmar su fallo condenatorio, pero estableciendo como cuantía del principal a que se condena a la demandada en la suma de3.601,85 eurosen lugar de la referida en sentencia, más los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial de la deuda, producida con la presentación de la demanda el 29 de abril de 2014, y hasta la fecha de esta sentencia, incrementándose en dos puntos dichos intereses legales a partir de esta fecha; todo ello sin imponer a ninguno de los litigantes el pago de las costas de ninguna de ambas instancias, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, en cuanto a las devengadas en primera instancia.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir por dicha sociedad apelante, en virtud de lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.