Sentencia CIVIL Nº 1057/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 472/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01057/2019
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2017 0010267
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002526 /2017
Recurrente: Braulio , BANCO DE SABADELL, SA
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, EDUARDO FUENTES BOYANO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº 1057/19
RECURSO APELACION 472/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a cinco de Noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2526/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 472/2018, en los que aparece como parte apelante,

Braulio , representado por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, asistido del Abogado JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO y la entidad BANCO SABADELL, S.A., representada por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO
ALBORNOZ, asistida por el Abogado EDUARDO FUENTES BOYANO, y no constando parte apelada, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 26 de Enero de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de las cláusulas quinta y sexta bis, del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes relativas a los gastos a cargo de la parte actora y el vencimiento anticipado.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 958,5 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

4.-Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes. La tramitación del presente recurso de apelación fue suspendida por la existencia de una cuestión prejudicial civil ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, una vez resuelta, se levantó la suspensión prosiguiendo el trámite, no considerando necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de Noviembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan las dos partes la sentencia que estima en parte la demanda planteada contra la misma por la representación de d. Braulio y declara la nulidad de dos de las cláusulas incluidas en la escritura pública de préstamo hipotecario firmado por ambas partes el 9 de abril de 2003, condenando a los gastos de Registro de la Propiedad, notaría, y tasación del inmueble hipotecado, así como intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia y desde entonces y hasta el completo abono los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Son motivos de la impugnación de la mercantil Banco Sabadell SA, referida a la condición general de gastos, así como la validez de la cláusula, al igual que la de vencimiento anticipado. Por su parte, los actores discuten la falta de condena de las cantidades que debió cubrir del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.



SEGUNDO.- Es objeto del recurso por parte de Banco Sabadell, la validez o no de la cláusula quinta de un contrato de préstamo hipotecario hecho entre las partes el 13 de octubre de 2005. Por la cual se establece el que sería el prestatario quien asumiría toda una serie de gastos, donde en este momento destacan los gastos de notaría y Registro de la propiedad.

A este respecto, las Sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49de 23 de enero de 2019, del Tribunal Supremo, ratifican lo expuesto en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, al declarar la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU'.

Lo anteriormente transcrito, ha de suponer la desestimación del recurso en cuanto a la pretensión de validez de la cláusula, y la confirmación de la decisión de instancia. En el presente caso, al igual que en las Sentencias referidas, resulta una cláusula que traslada al prestatario la totalidad de los gastos devengados con ocasión del otorgamiento del préstamo hipotecario, resultando la nulidad que se justifica en la Sentencia de instancia.

Para concluir este primer apartado decir que imponer que todos y cada uno de los gastos del préstamo debe asumirlos el prestatario, claro está que produce un claro desequilibrio. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral y de tasación, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU).



TERCERO.- Es procedente analizar los distintos gastos a que hace referencia también en forma separada el recurso. Así las cosas, las STS de 23 de enero de 2019 antes reseñadas, manifiestan que ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo ) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Por último y respecto los gastos de tasación, la Sentencia de esta sección de 10 de mayo de 2019 expone el parecer de la Sala, en el sentido de que 'en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artícu lo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'. Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artícu lo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Trasladado lo anterior al presente caso, el recurso debe estimarse, a fin de adecuar la situación del litigio a la anterior doctrina. Se aportó factura de gastos de Notaría por importe de 656,78 euros, lo que implica que cada parte habrá de abonar la mitad. Esto es, 328,39 euros, que en lo que ahora interesa, es la cantidad que la apelante habrá de abonar al prestatario.

En lo que atañe a los gastos de Registro de la Propiedad, se aporta factura demostrativa de que los honorarios de la inscripción lo fueron por la cantidad de 114,72 euros, cantidad que habrá de ser abonada por Banco Sabadell Los gastos de tasación alcanzaron los 187 euros, supone al distribuirlos por mitad la cantidad de 93,5 euros.

Resulta en consecuencia la cantidad de 536,61 euros, que habrá de abonar Banco Sabadell.



CUARTO.- Pasando a la cuestión del vencimiento anticipado, ha de traerse a colación la STS 463/2019 de 11 de septiembre, donde se expone que ' para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.' En el presente caso, la cláusula declarada nula en la instancia contiene la posibilidad de solicitar la totalidad de lo adeudado, dando por vencido anticipadamente el préstamo, en caso de falta de pago por las parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos, o por el incumplimiento de la partes prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada. Resulta por tanto, que tal y como dice la Sentencia a la que se acaba de hacer referencia, 'ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En el presente caso, la cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes participa de las características que hacen el que pueda ser tenida por abusiva. Pues permite la resolución contractual a partir del incumplimiento de un simple plazo de los convenidos. Por ello, el que se haya de confirmar la sentencia de instancia, reiterando por los demás los argumentos contenidos en la Sentencia de instancia. Sin perjuicio de que como indica la Sentencia indicada, 'puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.



QUINTO.- El recurso que plantean los actores hace referencia a la parte que no acoge la sentencia de su demanda, es decir no condena a la mercantil demandada a que abone a los prestatarios las cantidades que debieron pagar por el Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Para su resolución debe partirse de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo con el número 148/2.018, fechada el 15 de marzo de 2.018 y que nacía de la dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial el 17 de febrero último. En la misma se establece lo siguiente: 'la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia, sino en su totalidad en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles'; pero a continuación y en relación con los efectos de tal nulidad, añade: 'el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que en el caso de del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional'; y en la parte dispositiva desglosaba la aplicación de la ley y el reglamento en estos términos a través de unas reglas acerca del pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto ... es el prestatario; b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario; c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicita: y d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales'.

Pues bien, la declaración de la nulidad de dicha cláusula 5ª que incluye estos impuestos, no permite condenar a la entidad prestamista a reintegrar cantidad alguna al no constar individualizadas las que correspondería a la entidad bancaria, al igual que sucedía en el asunto resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia que se acaba de reseñar, y que se señalaba de la siguiente manera: '... debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo.

Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que por el concepto del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuanta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias'.

Se desestima de este modo también el segundo de los recursos planteados, debiendo confirmarse la sentencia en sus propios términos en cuanto este particular.



SEXTO.- En materia de costas, con relación a las causadas por el recurso de la mercantil demandada, estimado parcialmente el recurso, no cabe realizar particular pronunciamiento.

Respecto la impugnación de la parte demandante y pese a su desestimación, no se va a realizar particular imposición. A estos efectos, se toma en cuenta que el escrito de apelación del demandante tiene fecha de febrero de 2018, mientras que la Sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo que analizó el devengo del tributo, tiene fecha de 15 de marzo de 2018. Luego era una resolución posterior, que fijaba un criterio que aclaraba el anteriormente existente. Por ello, se considera que cuando se lleva a cabo la impugnación de la sentencia, la cuestión respecto el pago del tributo resultaba discutida. Razón que conduce a no efectuar particular imposición respecto las costas del recurso formulado por la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Sabadell S.A., y desestimando el recurso interpuesto por la representación de don Braulio frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 2526/17, se revoca en el sentido de reducir la condena dineraria impuesta a Banco Sabadell S.A., a la cifra de 536,61 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede realizar particular imposición de costas de la presente alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.