Sentencia CIVIL Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 329/2018 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000105/2020
Presidente
SANTIAGO SERENA PUIG
Magistrados
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA (Ponente)
ANTONIO ANGÓS ULLATE
En Huesca, a once de mayo de dos mil veinte.
En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, el Juicio Ordinario número
456/17 seguidos ante el juzgado de primera instancia 5 de Huesca, promovidos por Ernesto E Custodia
, dirigidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre y representados por el procurador don Javier Fraile
Mena, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL. S.A. defendido por la Letrada doña Ana Belén Blasco Cebolla
y representado por la procuradora doña Raquel Pérez Caudevilla. Se hallan los autos pendientes ante este
tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 329 del año 2018 e interpuesto por
el demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL. Es ponente de esta sentencia el magistrado Gonzalo Gutiérrez
Celma.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO: El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó Sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Estimar parcialmente la demanda formulada por el procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Ernesto y doña Custodia , contra la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL SA , en los siguientes términos: / 1º.- Declaro la nulidad por abusiva de la condición general de condición general de contratación '7ª', recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de febrero de 2006, que bajo la fórmula 'SUPUESTOS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO', permite al banco exigir la inmediata devolución total del capital intereses de demora y gastos por: '7.1.1. Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere la cláusula primera; 7.2.3. Si la parte deudora incumpliera algunas de las obligaciones de este contrato, incluso las accesorias'. / 2º.- Declaro la nulidad radical parcial por abusiva de la cláusula '5ª', que bajo la rúbrica 'GASTOS Y OBLIGACIONES A CARGO DE LOS PRESTATARIOS' atribuía al prestatario, entre otros, los gastos de: a).- Aranceles notariales y registrales, y, b).- Gastos de tramitación de las escrituras, entre otros. / Subsistiendo el resto de estipulaciones no declaradas nulas. / 3º.- Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a eliminar dichas cláusulas y a restituir a los actores la suma de ochocientos setenta y cinco con treinta y cinco euros (875,35 euros), cantidad abonada en concepto de aranceles notariales, registrales, y gastos de tramitación. / 4º.- Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA al pago a los actores de los intereses legales de esta cantidad desde la fecha del pago del prestatario de dichos gastos, incrementada en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia. / 5º.- No se hace condena en costas'.



TERCERO: Contra la indicada sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 la representación procesal del demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la íntegra estimación del recurso interpuesto con la revocación de la sentencia apelada para que se procediera a la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

A continuación, el juzgado dio traslado a los demandantes Ernesto E Custodia para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, la parte apelada formuló en tiempo y forma escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia apelada con las costas a cargo de la parte recurrente. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante esta Audiencia y se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 329/2018. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tuvo lugar en el pasado día ocho. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.



SEGUNDO: Discrepa la parte demandada de los pronunciamientos emitidos en primera instancia porque entiende que la demanda debería haberse desestimado íntegramente o que, en su defecto, se debería proceder a un reparto equitativo de los gastos. Dicha pretensión, en lo sustancial, no puede prosperar en su integridad por las mismas razones que el juzgado ya tiene expuestas, con las matizaciones que seguidamente se verán conforme a la doctrina jurisprudencial sentada con posterioridad al dictado de la sentencia en primera instancia.

Es irrelevante que la escritura de autos se firmara con anterioridad o posterioridad al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias pues, como dijo el Tribunal Supremo en sus Sentencias 147 y 148 de 15/03/2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 y ECLI:ES:TS:2018:849 , respectivamente), al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa de modo que se llega a la misma solución acudiendo al art.

10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU.



TERCERO: En cuanto al vencimiento anticipado, el juicio de proporcionalidad realizado por el juzgado es plenamente adecuado conforme los parámetros indicados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de septiembre de 2019 (Roj: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761 , Nº de Recurso: 1752/2014, Nº de Resolución: 463/2019) pues la cláusula en cuestión debería modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Por otra parte, es claro que la cláusula gastos controvertida, al imponer indiscriminadamente todos los gastos a la parte demandante resulta abusiva y debe ser eliminada del contrato tal y como lo hizo la sentencia apelada, sin que la parte demandada recurrente pueda pretender con éxito que su propio parecer prevalezca sobre el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Supremo.

Ahora bien, una vez hecha dicha eliminación de la cláusula gastos controvertida, respetando el principio de interdicción de toda reforma peyorativa en los recursos, debemos estar al criterio fijado por el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 del 23 de enero de 2019 conforme a las cuales, sin integración ni moderación alguna de las cláusulas declaradas nulas, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto; y, en cuanto al Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la Sala del Alto Tribunal reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre (LA LEY 170572/2018), que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto- ley 17/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 17732/2018), por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LA LEY 3423/1993) (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Por otro lado, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, por lo que el reiterado criterio del Tribunal Supremo es que el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En lo que concierne a los gastos de tasación, las indicadas sentencias nada han resuelto y, como tiene reiteradamente dicho la Audiencia Provincial de Zaragoza, como en su sentencia de 23 de enero de 2020 (Roj: SAP Z 92/2020 - ECLI:ES:APZ:2020:92, Sección: 5, Nº de Recurso: 934/2019, Nº de Resolución: 61/2020), de todas las opciones que dicha resolución examina lo cierto es que 'tanto el prestamista con [como] el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. / Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación'. Este es el criterio que viene reiterando esta Audiencia Provincial de Huesca desde la sentencia de 18 de marzo de 2020.

Y para todos los conceptos debemos tener en cuenta que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario no es de aplicación a los contratos preexistentes, suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, conforme a su disposición transitoria primera, salvo para las excepciones allí previstas que nada tienen que ver con lo debatido en este procedimiento.

Por todo ello, siendo que el juzgado ha valorado correctamente los documentos aportados con la demanda, la cantidad reclamada sólo puede prosperar parcialmente, de modo que sólo procede una condena al pago de un principal de 496,11 €, conforme al siguiente desglose: Debe tenerse en cuenta que en la anterior tabla hemos corregido el error material de un céntimo cometido por el juzgado al transcribir el importe de los gastos de notaría y el error material de dos céntimos también cometido en la sentencia apelada al transcribir los gastos de gestoría.

Y es correcto que las cantidades concedidas, tal y como se ha dispuesto en primera instancia, devenguen además el interés legal desde la fecha de su pago por el consumidor pues, aunque no sea de aplicación directa el artículo 1303 del Código Civil, en tanto que, como lo ha puesto de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo, no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, entendemos que con el reintegro de dichas cantidades con los intereses legales desde la fecha de los pagos indebidamente realizados por el consumidor es como se consigue el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula tal y como requiere el art. 6.1 de la Directiva 93/13. Además, así lo dispone en su fundamentos sexto.5 la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (Roj: STS 101/2019 - ECLI:ES:TS:2019:101 , Nº de Recurso: 2128/2017, Nº de Resolución: 46/2019) invocando la sentencia del propio Tribunal 725/2018, de 19 de diciembre en la que se razonó que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC...' (Roj: STS 101/2019 - ECLI:ES:TS:2019:101 , Nº de Recurso: 2128/2017, Nº de Resolución: 46/2019, de 23/01/2019).



CUARTO: Al estimarse parcialmente el recurso, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000. Asimismo, procede disponer la devolución del depósito formalizado para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Además, al reducirse el importe de la condena ya emitida en primera instancia, en lo que concierne a los intereses procesales, en cumplimiento del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al existir revocación parcial, procede establecer que los intereses del citado artículo se devengarán del modo que se dirá en la parte dispositiva pues, como tenemos repetidamente declarado, los intereses procesales, si no concurre alguna circunstancia excepcional, se deben devengar desde la fecha de la primera resolución condenando al pago de una cantidad líquida pero computando como principal la suma dispuesta en la apelación, en los casos de minoración, mientras que en los casos en los que la condena se incrementa en apelación, el principal, desde el día en el que se dicta la resolución en apelación, debe pasar a ser ya no el dispuesto por el juzgado, sino el indicado en la alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos parcialmente dicha resolución en el exclusivo sentido de disponer que el principal por los aranceles de Notario que la parte demandada debe abonar a la parte demandante es el de 263,24 euros; y que el principal por los gastos de gestoría que la demandada debe abonar a los actores es el de 116 euros, en lugar de las cifras dispuestas, por estos conceptos de principal, en la sentencia de primera instancia, cuyos otros pronunciamientos impugnados confirmamos, disponiendo que el recargo de los intereses procesales del artículo 576 actuará desde la fecha de la sentencia de primera instancia pero computando como principal lo concedido en esta segunda instancia, que suma 496,11 euros, conforme al desglose que puede verse en el cuadro resumen del fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Todo ello, omitiendo un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada y ordenando devolver a la parte apelante el depósito que formalizó para recurrir en apelación.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los plazos para interponer los recursos se contarán a partir del cese de la suspensión acordada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Además, en cumplimiento del artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora, si bien dicha ampliación del plazo puede quedar supeditada a cuanto, en su caso, se disponga en el trámite de convalidación del citado Real Decreto-ley 16/2020.

Notifíquese y, a su debido tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.