Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 882/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120118262918
Recurso de apelación 882/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 420/2016
Parte recurrente/Solicitante: Julio
Procurador/a: Elisabet Carrera Portusach
Abogado/a: CESAR AGUIRRE DONATO
Parte recurrida: Almudena
Procurador/a: Mireia Gavalda Sampere
Abogado/a: Albert Sabate Santana
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 105/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 7 de marzo 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 882/2018 frente a la sentencia de 11 junio 2018, recaído en Modificación
Medidas nº 420/2016 , tramitado por el Jugado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, a instancia de D. Julio ,
como demandante-apelante, y Dña. Almudena , como demandada-apelada, y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo la demanda de Modificación de Medidas presentada a instancia de don Julio contra doña Almudena . Con imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Tramite en primera instancia.

1. D. Julio solicita la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 8 marzo 2012 que disolvió el matrimonio con Dña. Almudena , en relación con el hijo común Romualdo , nacido el NUM000 -2004, pasando de una custodia exclusiva materna a compartida y la extinción del pago de la pensión de alimentos, debido a que el menor ha crecido y no tiene tanta dependencia materna, la progenitora toma unilateralmente decisiones que corresponderían a ambos progenitores y existen discrepancias económicas que tienen que ver con el doble cobro de prestaciones (públicas y del demandante) y el aumento de sus ingresos.

2. Contesto la demandada alegando que no existe modificación alguna de las circunstancias y, en concreto: (i) el padre disfruta de un amplio régimen de visitas que le permite compatibilizar en la medida de lo posible su trabajo a turnos con las visitas a su hijo; (ii) si ha tenido que tomar decisiones unilaterales es debido a la negativa del otro progenitor por principio a toda iniciativa materna; (iii) sigue manteniendo un trabajo a jornada reducida para atender mejor a su hijo que padece un trastorno del espectro autista; y (iv) el único móvil del padre es el económico.

3. La sentencia de primer grado desestima la demanda por considerar que la edad del hijo no puede considerarse per se cómo una causa justificativa de un cambio de custodia sino que debe atenderse a lo que más convenga al interés del menor, y las divergencias económicas entre los progenitores en modo alguno pueden afectar al régimen de guarda y custodia, advirtiendo que subyace en la pretensión paterna un móvil económico.

El actor apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.



SEGUNDO.- Segunda instancia. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta de manera principal el rechazo del cambio del sistema de organización familiar, y subsidiariamente pide la nulidad de actuaciones porque no se ha grabado en el video del juicio la proposición y desestimación de la prueba con su protesta, así como las preguntas relativas a la situación económica de la madre.

2. Por evidentes razones lógicas debemos comenzar por abordar la pretendida nulidad de las actuaciones por falta de parcial constancia documental del juicio, debiendo advertir que esta nulidad solo puede decretarse cuando se hubiere producido indefensión para la parte ( art. 147 y 225.3 LEC ).

Y al respecto cabe indicar que esta falta de documentación de las actuaciones mediante el sistema de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, en relación con la proposición de prueba y denegación sobre las capacidades económicas de la progenitora, puede suplirse con mayor garantía por la información documental incorporada a las actuaciones desde el Punto Neutro Judicial a través de los datos que tiene en su poder la AEAT y la TSGSS, en el bien entendido que este sería un aspecto secundario al cambio de organización familiar que es lo que corresponde abordar en primer término.

3. De las alegaciones de las partes resulta que la situación actual viene dada por un sistema de estancias paterna muy flexible para acomodar sus comunicaciones con el hijo menor Romualdo , que padece un trastorno del espectro autista, al exigente régimen de trabajo por turnos de mañana, tarde y noche seguidos que tiene el padre, lo que le permite disfrutar a ambos progenitores de un periodo casi semejante de estancias (hecho 5º de la demanda).

Establecido lo anterior, hemos venido diciendo con la jurisprudencia del TSJC, por ejemplo en la reciente sentencia de 10 enero 2019, rec. 766/2018, que de lo que se trata es de ver si la custodia compartida se ajusta mejor al superior interés del menor que es norte y guía de la decisión judicial, conforme al art. 233- 10.2 CCCat ., pues como ha señalado la jurisprudencia del TSJC (STSJ 38/2013, de 11 marzo, 38/2015, de 25 mayo, 9 abril 2015, 19 mayo 2014, 12 enero 2015) con ser cierto que en abstracto la custodia compartida es el régimen normal y deseable y el que mejor refleja la igualdad de los progenitores en la asunción de las responsabilidades parentales, permitiendo que los hijos desarrollen su personalidad de manera armónica con ambas referencias, soslayando la idea de vencedores y perdedores y los conflictos de lealtades, la adopción de uno u otro sistema debe partir del examen de las circunstancias concretas y de cuál es el que mejor se adapta a las necesidades de los hijos.

A tal fin, el art. 233-11 provee una serie de criterios para determinar el régimen y forma de ejercer la guarda; de todos ellos ha de darse la importancia adecuada al hecho de que el menor ha sido cuidado por su progenitora desde su nacimiento, no detectándose que el padre le haya dedicado especial atención quizás por sus ocupaciones laborales, sin contar que la organización familiar actual ha funcionado y que su desarrollo psico-afectivo es bueno. En suma, si la determinación del superior interés del menor en cada caso ha de basarse en circunstancias concretas que se han materializado en una serie de criterios reconocidos por el legislador a ponderar en función de diversos elementos, el nuevo art. 2 de la L. Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor señala como tales la necesidad de estabilidad en las soluciones que se adopten -máxime cuando es un niño afecto de un trastorno del espectro autista--, y esa estabilidad pasa en este momento por mantener la organización familiar instaurada desde el divorcio en que Romualdo tenía cinco años de edad, lo que no es impedimento para que con el actual régimen de flexibilidad de estancias la vinculación del menor con el padre se afiance, otro de los criterios en que se concreta ese concepto jurídico indeterminado del superior interés del menor y que recoge el precepto antes citado: la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones.

Lo que no podemos aceptar como fundamento del cambio de sistema de guarda es la toma unilateral de decisiones por parte de la madre, que esta justifica en la oposición sistemática del padre a sus iniciativas, porque, además de ser un obstáculo para el ejercicio de la coparentalidad que requiere del necesario diálogo y entendimiento de los progenitores, el art. 236-11 CCCat arbitra los procedimientos adecuados para la resolución de las divergencias que se produzcan en el ejercicio de la patria potestad facilitando también el legislador el uso de la mediación ( art. 233-6 y 236-13.3 CCCat ), que no parece se encuentre en la perspectiva del apelante quien no compareció a la que se suscitó en este litigio como se recoge al folio treinta y tres.

En el mismo sentido, las divergencias económicas sobre el doble cobro de prestaciones (del erario público y del padre) también pueden tener encaje en esos procedimientos extrajudiciales y no tienen amparo en el ordenamiento jurídico ( art. 111-7 CCCat . y 7 CC ).

4. Por todo lo expuesto, sin necesidad de entrar en las capacidades económicas de los que un día fueron cónyuges cuyo desequilibrio se mantiene desde el divorcio con un saldo más que favorable para el progenitor, y recordando a este que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, incluso cuando existen ayudas o subsidios publicas, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( art. 233-10.3 CCCat ), debe confirmarse la sentencia.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen al apelante ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Julio frente a la sentencia de 11 junio 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, en Modificación de Medidas nº 420/2016, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas al apelante.

Y perdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.