Sentencia Civil Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 605/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.06.2-12/000564

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2012/0000564

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 605/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 41/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Debora

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua: ERASMO IMBERT ASTIER

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO

Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a/ Abokatua: JON ANDONI AMAS ETXEANDIA

S E N T E N C I A Nº 104/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de febrero de dos mil catorce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario LEC 2000 41/2012, seguidos en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxoa instancia de Debora ,apelante - demandante, representada por el Procurador PEDRO MARÍA SANTÍN DÍEZ y defendida por el Letrado ERASMO IMBERT ASTIER contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO , apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por el Procurador IBON BILBAO CABARCOS y defendida por el Letrado JON ANDONI AMAS ETXEANDIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de julio de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 5 de julio de 2013 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debiendo DESESTIMAR como DESESTIMO plenamente la demanda interpuesta por con Procurador D PEDRO MARIA SANTIN DIEZ, en representación de Debora , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE GETXO, con Procurador D. IBON BILBAO CABARCOS, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en el presente procedimiento, con imposición, a la parte actora, de las costas procesales de esta instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 605/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se Interesabaen la demanda la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios demandada en la Junta de 12de Abril de 2012, acuerdos del siguiente tenor:

. Requerir a la propietaria del sótano (distribuído como vivienda) de que realice las obras necesarias a tal fin --para conectarse al saneamiento general de la Comunidad--y reclamando además la parte proporcional de los gastos comunes en función de su coeficiente de participación.

. Requerir a la propietaria Debora se abstenga de utilizar dicho espacio como vivienda; a la vista de lo manifestado por el Ayto. de Getxo.

. Continuar por parte del Ayuntamiento de la tramitación de dicho expediente, requiriendo a su vez a la propietaria de dicho local para que proceda a la demolición de las obras indebidamente ejecutadas, bajo la supervisión de arquitecto técnico, garantizando la reposición de los elementos estructurales afectados a su estado originario.

. Prohibición del uso del portal a cualquiera que fuera el propietario del local sito en el sótano; y, en consecuencia, para requerir a la actual propietaria Debora para que proceda a la entrega de las llaves del portal (...) comunicar a Debora que proceda a retirar el buzón en el plazo de 15 días y a entregar la llave que le fue facilitada en su día. En lo sucesivo, las comunicaciones las habrá de recibir en el local, advirtiendo a la misma que no podrá colocar ningún buzón sobre ningún elemento común del inmueble.

Se interesaba también, la condena de la Comunidad a reponer a la actora en el uso del portal del edificio en la forma en que ésta venía haciéndolo, facilitándole al efecto una llave de la nueva cerradura del portal de aquel, y a devolver a su lugar el buzón correspondiente a la actora, retirado de dicho portal por la demandada.

La Sentencia de instancia, tras afirmar que los acuerdos impugnados no eran contrarios a la Ley o a los Estatutos, (y por tanto impugnables en el plazo de un año), desestima la demanda al apreciar la caducidad de la acción ejercitada, por haber transcurridoel plazo de tres meses para su impugnación, careciendo además la parte actora de legitimación para impugnar dichos acuerdos, al no haber mostrado su discrepancia a los mismos en el plazo de treinta días.

La parte actora interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia, y la estimación íntegra de su demanda, en basea los motivos que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO.-En primer lugar se sostiene que no resulta de aplicación el plazo de caducidadde tres meses, por cuanto que para determinar la aplicación de uno de los plazos de caducidad habrá de tenerse en cuenta el fundamento de la acción ejercitada, y ello con independencia del éxito de tal acción en cuanto al fondo, de tal forma que el rechazo de los motivos de nulidad invocados, no debe suponer laapreciación de la caducidad de la acción, sino su desestimación.

Como quiera que en el caso de autos, la recurrente invocó en su demanda, que los acuerdos adoptados vulneraban lo dispuesto en los arts. 7, 5 y 3 de la LPH , y 394 y 396 del C.c ., el plazo para el ejercicio de la acción ejercitada era el de un año.

El recurso merece ser acogido, puesto que está fuera de duda, que en la demanda, se está denunciando la infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal, y Código civil.

Así en la fundamentación jurídica de la demanda, se denuncia que el acuerdo primero de la Junta, supone una vulneración del art. 7 de la LPH ; el acuerdo segundo de lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de la LPH ; el acuerdo tercero, de lo dispuesto en el art. 7 de la LPH , y el acuerdo cuarto de lo dispuesto en los arts.396 y 394 C.c ., y el art. 3 de la LPH .

No cabe analizar el fondo del asunto, concluyendo que no se producido la infracción de los preceptos legales invocados, para luego estimar la caducidad de la acción, pues sólo se podrá analizar el fondo del asunto una vez desestimada la excepción, sin que ello sea obstáculo para que, se pueda apreciar la inexistencia de las infracciones denunciadas, pero ello será base para desestimar la demanda, pero no para estimar caducada la acción.

TERCERO.-Igualmente debe rechazarse la alegación de falta de legitimación de la demandante, por no haber mostrado su disconformidad con los acuerdos, pues la Ley sólo exige la comunicación previa de la discrepancia en el plazo de treinta días, en los casoscontemplados en la regla 1ª del art. 18 de la LPH , para la formación u obtención de la unanimidad o mayoría necesarias, para alcanzar los acuerdos contemplados en dicho precepto.

La discrepancia en los demás casos, se debe de hacer valer impugnando los acuerdos dentro del plazo legal, que es lo que ha hecho la recurrente.

Procede por tanto, examinar el litigio en cuanto al fondo, determinando si los acuerdos impugnados han infringido los preceptos legales que la demandante, hoy recurrente, sostenía en su demanda.

CUARTO.-Como quiera que el núcleo central del litigio, lo constituye el cambio de destino del inmueble propiedad de la demandante, transformado de sótano a vivienda, analizaremos en primer lugar tal cuestión pues sólo en el caso de que tal transformación sea ajustada a derecho, podrá ser acogida la demanda en su integridad.

Pues bien, en este punto, la reciente Sentencia del TS de 25 de Junio de 2013 , ha recordado la reiterada doctrina en la materia, y lo hace en los siguientes términos:

A) Esta Sala ha declarado que existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal.

Efectivamente, como se razona en el recurso, la jurisprudencia ha señalado que en el ámbito de la propiedad horizontal los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. La Sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 , declaró en su fallo «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.».

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, necesariamente habremos de concluir la legalidad de la transformación del sótano en vivienda, pues lo cierto es que no existe previsión legal o estatutaria que impida el uso como vivienda de tal inmueble.

Por tanto ni el expediente administrativo abierto en el Ayuntamiento de Getxo, ni la utilización por la propietaria de los elementos comunes, ni la no asunción por la misma de las obras de saneamiento, legitiman a la Comunidad de Propietarios demandada para adoptar los acuerdos impugnados, pues no se puede impedir a la copropietaria a dar a su elemento privativo, un destino no prohibido en lo Estatutos o el título constitutivo, y tampoco ejecutar en él las obras que tuviera por conveniente, respetando los límites del art. 7 de la LPH .

La recurrente adquirió el sótano una vez que había sido configurado como vivienda, sin que el hecho de que el local carezca de cédula de habitabilidad, constituya obstáculo alguno para la legalidad de la transformación operada, pues la situación administrativa del inmueble es una cuestión ajena al ámbito de este procedimiento.

Asimismo hemos de resaltar que de la documental incorporada con la demanda se desprende que el sótano, si bien tiene atribuída una contribución a los gastos de un 1% lo cierto es que ha venido contribuyendo en igual proporción que el resto de las cuatro viviendas del edificio, (dosc. 5.1 a 5.8), lo que supone admitir que tal sótano tiene el mismo destino que el resto de los inmuebles de la Comunidad.

En ningún caso la no impugnación de los acuerdos de las Juntas de 26.10.09, 28.10.09 y 3.01.11, puede ser interpretado como un acto propio de reconocimiento de la ilegalidad de las obras de transformación en vivienda realizadas en el sótano, pues enla primera de ellasla recurrente sólo se comprometió a cambiar el anuncio de la inmobiliaria en los términos acordados por la Comunidad, lo que obviamente nada tiene que ver con la legalidad o ilegalidad de las obras, y sin que en las otras Juntas se adoptaran acuerdos, que pudieran suponer la aceptación por parte de la recurrente, de las manifestaciones o iniciativas del resto de los copropietarios.

En definitiva lo acuerdos impugnados deben ser declarados nulos:

El 1º de ellos, por contravenir lo dispuesto en el art. 7 dela LPH , ya que el copropietario fuera de los límites de su propiedad tiene vedado el realizar alteración alguna.

El 2º de ellos, por contravenir lo dispuesto en los estatutos, que no impiden la utilización como vivienda de los sótanos.

El 3º de ellos por contravenir lo dispuesto en el art. 7 de la LPH , pues las obras realizadas, no ha supuesto menoscabo, ni alteración de la seguridad del edificio, de su estructura general, de su configuración o estado exteriores, y tampoco han perjudicadolos derechos de otro propietario.

Y el 4º de ellos, por contravenir lo dispuesto en el art. 3 de la LPH , al prohibir al copropietario el uso de elementos comunes conforme a su destino.

Procede por lo expuesto, la revocación de la Sentencia de instancia, estimando la demanda en todos sus términos, condenando a la demandada al pago de las costas de la instancia.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Debora contra la Sentencia de fecha 5 de julio de 2013 , dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo, en el procedimiento PRO.ORDINARIO 21. 41/12, de que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y con estimación íntegra de la demanda formulada debemos declarar y declaramos, la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios de la casa señalada con el nº NUM000 de la CALLE000 de Getxo, el día 12 de Abril de 2011, que han quedado reseñados en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, condenando a la demandada a reponer a la actora en el uso del portal del edificio, en la forma en que ésta venía haciéndolo, facilitándole al efecto una llave de la nueva cerradura del portal de aquél, y a devolver a su lugar el buzón correspondiente a la actora retirado de dicho portal por la demandada, condenando a dicha demandada al pago de las costas de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a Debora el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0605 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.