Sentencia CIVIL Nº 1038/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 235/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 235/2020.
SENTENCIA Nº 1038/20
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: Don CARLOS DÍAZ MARCO.
APELADOS: Doña Elisa , Don Calixto y Doña Enma .
Procuradora: Doña PURIFICACIÓN GINER LÓPEZ.
OBJETO: Condiciones generales de la contratación.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Don GONZALO CARUANA FONT DE MORA.
Don LUIS SELLER ROCA DE TOGORES.
Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ (Ponente).
En Valencia, a 28 de julio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de juicio ordinario nº 529/2018, la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 25 bis de Valencia ha dictado Sentencia nº 3890/2019, de 16 de diciembre, cuyo fallo dispone: ' Estimo en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D/Dª Elisa y D/Dª Calixto contra BANCO SANTANDER, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro nulas, por abusivas, las siguientes cláusulas de la escritura pública de préstamo hipotecario autorizada el 31/5/2007 por el notario de Valencia D. Fernando Pascual De Miguel: - cláusula financiera Cuarta, párrafo tercero, en cuanto que establece una comisión de 28 € por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

- cláusula financiera Quinta, en cuanto que atribuye a la parte prestataria el pago de los gastos del otorgamiento de la escritura.

2º Condeno a la demandada a pagar a la parte actora 260,93 € de la factura del notario, 115,95 € de la factura del registro, y 162,40 € de la factura de la gestoría.

Las cantidades que ha de abonar la demandada devengarán intereses legales desde la fecha en que fueron efectuados cada uno de los pagos por la parte prestataria.

A partir de la presente resolución dichas cantidades devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin imposición de costas.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción ( artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación)'

SEGUNDO.- La representación de la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., ha interpuesto recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia.



TERCERO.- Previa la oportuna tramitación, se ha celebrado la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia objeto de apelación estima en parte la demanda formulada por la representación procesal de Doña Elisa , Don Calixto y Doña Enma frente a BANCO SANTANDER, S.A., en los términos que han quedado reproducidos en el primero de los antecedentes de esta resolución.

La entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., apela, manifestando inicialmente que ' el presente recurso de apelación se circunscribe a la condena al pago de la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras [...]'. Sin embargo, la Sentencia de instancia no condena a pago alguno en relación con la cláusula que fija una comisión por reclamación de posiciones deudoras, por lo que ha de entenderse que lo que se combate en apelación es propiamente el pronunciamiento anulatorio de dicha cláusula. Y así resulta de la lectura del resto del escrito de apelación.

La parte demandante se opone al recurso.



SEGUNDO.- Delimitado en síntesis el objeto del recurso, debe inicialmente destacarse que la abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras ha sido examinada por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 566/2019, de 25 de octubre ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315.

Los criterios señalados por el Alto Tribunal suponen una confirmación de los que venía ya sosteniendo esta Sección 9ª (v. gr., en Sentencias de esta Sección con nº 82/2014, de 12 de marzo, nº 298/2014, de 28 de octubre, nº 454/2016, de 6 de abril, nº 808/2016, de 18 de julio, nº 238/2017, de 11 de abril, y nº 163/2019, de 12 de febrero, entre otras) y que se han mantenido con posterioridad (v. gr. Sentencias nº 1428/2019, de 8 de noviembre, y, en particular nº 1594/2019, de 3 de diciembre, y nº 105/2020, de 27 de enero, estas dos últimas precisamente relativas a apelaciones de BANCO SANTANDER).

Partiendo de ello, y en relación con la concreta cláusula objeto de esta apelación, pueden destacarse los siguientes aspectos: 1. Su carácter automático.

2. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota a su vencimiento para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión.

3. No identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo.

En conexión con este último aspecto, y como advierte el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia nº 566/2019, ' no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)'.

En este punto, además, la Sentencia nº 566/2019 invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: ' En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva'.

Procede, en consecuencia, apreciar el carácter abusivo de la cláusula con base en el artículo 10 bis y la disposición adicional primera, apartados I 3ª segundo inciso, IV 19 y V 24, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ello determina su nulidad ( artículo 10 bis de la propia Ley 26/1984 y artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación), y la consiguiente desestimación del recurso.



TERCERO.- Por aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procede hacer expresa condena a la parte recurrente en las costas de la apelación.

Se declara, por otra parte, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Con base en lo argumentado pronunciamos el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la Sentencia nº 3890/2019, de 16 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 25 bis de Valencia (autos de juicio ordinario nº 529/2018).

Se condena a la parte apelante a las costas del recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará su legal destino de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la propia norma, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará la misma firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.