Sentencia CIVIL Nº 1035/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 266/2022 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 01035/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MLM

N.I.G.07040 42 1 2020 0012697

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000484 /2020

Recurrente: Santos, Onesimo , Inmaculada , Sergio , Isabel , Silvio , Teodosio , Julia , Justa , Tomás , Valentín , Lina , Paula , Vidal , Jose Manuel , Jose Ignacio , Salvador , Margarita , Jose Miguel , Marisol

Procurador: SARA MARQUINA TEMPLADO, SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO

Abogado: BORJA FERNANDEZ ONDOÑO, BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , JUAN RIVERA LOPEZ , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO

Recurrido: HILLSIDE (NEW MEDIA MALTA) PLC ('HNNM O BET365')

Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA

Abogado: SANTIAGO ASENSI GISBERT

S E N T E N C I A Nº 1035

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ

Dª CLARA BESA RECASENS

En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de octubre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 484/2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 266/2022, en los que aparece como parte apelante, D. Santos, D. Onesimo, Dª Inmaculada, D. Sergio, Dª Isabel, D. Silvio, D. Teodosio, Dª Julia, Dª Justa, D. Tomás, D. Valentín, Dª Lina, Dª Paula, D. Vidal, D. Jose Manuel, D. Jose Ignacio, D. Salvador, Dª Margarita, D. Jose Miguel, Dª Marisol, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. SARA MARQUINA TEMPLADO y asistidos por el Abogado D. BORJA FERNANDEZ ONDOÑO; y como parte apelada, HILLSIDE (NEW MEDIA MALTA) PLC ('HNNM O BET365'), representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ONOFRE PERELLO ALORDA y asistido por el Abogado D. SANTIAGO ASENSI GISBERT.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Palma en fecha 5 de julio de 2021, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Sara Marquina Templado en nombre y representación de Dña. Marisol, D. Santos, D. Onesimo, Dña. Inmaculada, D. Sergio, Dña. Isabel, D. Silvio, D. Teodosio, Dña. Julia, Dña. Justa, D. Tomás, D. Valentín, Dña. Lina, Dña. Paula, D. Vidal, D. Jose Manuel, D. Jose Ignacio, D. Salvador, Dña. Margarita y D. Jose Miguel contra la entidad HILLSIDE (NEW MEDIA MALTA) PLC, absolviendo a la misma de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a los actores'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-En este litigio los 20 demandantes, en su calidad de consumidores y usuarios de respectivas cuentas de juego, impugnan cada uno de ellos determinadas cláusulas del contrato de juego, lotería y apuestas, suscrito por las partes con la demandada HILLSIDE SPAIN NEW MEDIA MALTA, PLC, como titular de la plataforma de juego por internet 'BET 365', por considerar que comporta una cancelación o restricciones injustificada de cuentas. En particular, solicita la nulidad de dos cláusulas por abusivas, más la siguiente petición de condena:

Primero.- Se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas número; B. 4.2 f) y D. 1.1, incluidas en las Condiciones Generales impuestas por bet365a los demandantes.

Segundo.-Se declare la subsistencia del contrato de adhesión sin tales cláusulas.

Tercero.- Se condene a la mercantil demandada a no aplicar a los demandantes restricciones distintas a las que, con carácter general, es común a la totalidad de usuarios apostantes de la casa de apuestas demandada y, por ende, reconocer el derecho de los actores a usar libremente y sin ningún tipo de limitación -salvo el propio de cada mercado y salvo lo dispuesto en la Ley o normativa en vigor[común para todos los usuarios]-los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web propiedad de la entidad demandada 'www.bet365.es'.

La parte demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, por falta de interés legítimo por haber procedido a desbloquear las cuentas de los interesados, y sin haberse efectuado con respecto a uno de ellos por presentar conducta patológica en el juego de acuerdo con la cláusula B.4.2. Además, se alega que no ha habido reclamación previa. Para el caso que no se acuerde la terminación del procedimiento, estiman que las cláusulas son válidas y no son abusivas.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda.

Contra la sentencia se interponen dos recursos, uno por la representación de D. Jose Ignacio (demandante inicial que cambió de Abogado tras el dictado de la sentencia de instancia), y el segundo por los 19 demandantes restantes, asesorados por el mismo Abogado que suscribió la demanda. Ambos recursos coinciden en lo sustancial, y se fundan en los siguientes motivos: 1º) Aludido únicamente en el recurso interpuesto por 19 demandantes iniciales, el error en la valoración de la prueba con respecto a la desestimación del suplico tercero de la demanda en el que se ejercita una acción de cesación de efectos y reconocimiento a acceder libremente a la plataforma, sin otras restricciones que las derivadas del mercado, la ley o normativa común de todos los usuarios, por estimar que guarda vinculación con las dos cláusulas cuya nulidad se reclama y en virtud de las cuales solicita que no se impongan más restricciones que las que corresponden a otras personas.

2º) Todos los demandantes impugnan la no declaración de nulidad por abusiva de la cláusula d.1.1 de las condiciones generales de bet365.

3º) Todos los demandantes impugnan la no declaración de nulidad de por abusiva de la cláusula b. 4.2 f) de las condiciones generales de bet365.

La parte demandada se opone a la estimación del recurso, critica la forma de interponer el recurso, toda vez que dice saber si se han invocado o no defectos de forma, y que se efectúan declaraciones genéricas sobre los derechos de los jugadores que considera que no son objeto de enjuiciamiento. Seguidamente niega el carácter abusivo y nulo de las cláusulas impugnadas, así como los efectos pretendidos por la sentencia, por cuanto no tienen fundamento en la acción ejercitada.

El objeto del presente recurso es revisar el carácter abusivo o no de las siguientes clausulas, que no ha sido estimado en la sentencia dictada por la Magistrada de primera instancia;

Es de reseñar que la controversia objeto de este procedimiento es idéntica a la que fue objeto del rollo de esta Sala y sentencia de 23 de junio de 2022, siendo una misma parte demandada, si bien con distintos demandantes, pero ambos tienen la misma dirección letrada. Ante tal circunstancia reiteraremos los argumentos por los que se declara la nulidad de las aludidas dos cláusulas.

SEGUNDO.-Clausula B.4.2 y su carácter abusivo.

El tenor literal de la primera cláusula impugnada es el siguiente:

' B. 4.2 bet365 tendrá derecho a suspender o cerrar su registro

de usuario si:

f) bet365 considera que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran;'.

La Juez de Primera Instancia, tras referir los requisitos necesarios para que una cláusula sea abusiva, considera que la cláusula no reviste tal carácter por cuanto:

'....... las causas contenidas en la cláusula B.4.2 están tasadas y perfectamente definidas. No es una cláusula cuya amplitud permita a la entidad que la redactó impedir o anular una apuesta de forma caprichosa o indiscriminada, sino por las causas recogidas en dicha cláusula.'

Las parte recurrentes, sostienen que la cláusula es abusiva.

- En el recurso de D. Jose Ignacio se destaca que esta cláusula permite a la demandada impedir o anular una apuesta de forma caprichosa o indiscriminada e impone una suerte de numerus apertus para el cierre o limitación de cuentas de juego. La demandada puede rechazar cualquier apuesta, sencillamente porque le da la gana o no le resulta rentable, y que las cláusula está redactada de forma tan amplia que confiere a la demandada una enorme arbitrariedad en su ejecución, lo que determina que el cumplimiento del contrato queda a su arbitrio.

- En el recurso de los demás demandantes, se incide en tales consideraciones y destaca que la normativa sectorial que regula el juego on line en España establece pormenorizadamente las causas por las que los operadores pueden cerrar o suspender las cuentas de juego, así como el procedimiento que han de seguir para tomar dicha medida. Esta facultad confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, que le permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato. Contiene una pormenorizada referencia a la normativa aplicable, singularmente el artículo 33.2 del RD 1614/2011 de 14 de noviembre, con especial referencia a la duración de la licencia concedida a la operadora por la Administración.

La demandada no ha acreditado ninguna conducta de las previstas en la ley ni en el contrato, que permita al usuario la exclusión y eliminación definitiva de la cuenta. En concreto, refiere que no concurre ninguna de las prohibiciones legales subjetivas ni objetivas prevista en la normativa reguladora, en particular ley 13/2011 y RD. 1614/11. En segundo lugar, no se acredita ninguna de las causas especificadas en el condición b.4.1.2., apartado a) a e). No se ha utilizado el sistema de bloqueo y cancelación de cuentas previstos en el reglamento de desarrollo de la Ley 13/2011, que es la Orden 1614/11 ( vid. art. 33.2). Estima que bet365 se reserva el derecho a cerrar o suspender una cuenta de juego a su entera discreción, sin necesidad de cerciorarse de la existencia de una actuación fraudulenta, en contra de lo dispuesto en la normativa de aplicación y sin seguir el procedimiento legalmente establecido artículo 33.2 RD 1614/2011.Resulta evidente que dicha cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe, al generar un desequilibrio contractual injustificado y favorable a la parte más fuerte, materializado en la potestad de bet365 para cerrar o suspender las cuentas de juego sin necesidad de alegar justa causa ni de seguir el procedimiento legalmente establecido en el artículo 33.2 RD 1614/2011, lo cual le permite cerrar o suspender las cuentas de juego de manera absolutamente libre, discrecional e injustificada, dejando además la validez y cumplimiento del contrato al arbitrio de la parte predisponente, contradiciendo el artículo 1256 del Código Civil , y concluye solicitando su nulidad y la eliminación de la misma del contrato. Asimismo, alude a la existencia de una posición diferenciada respecto de los demás jugadores a los que no se les limita la apuesta. Cita y transcribe parte de distintas sentencias en apoyo de sus tesis, y efectúa una extensa referencia a la normativa sobre apuestas deportivas de contrapartida

La parte apelada, sostiene que la cláusula debe ser mantenida y es válida tal y como refiere la Juez ad quo, porque no está prohibida por la normativa aplicable, no causa desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, no es oscura ni confusa y está perfectamente objetivada y justificada. Refiere que el presente caso nada tiene que ver con la sentencia de la AP de Valencia 26 de Marzo de 2019, toda vez que la redacción antigua permitía a BET 365 reservarse el derecho a suspender o cerrar el acceso de un usuario por cualquier motivo o causa y que dicha redacción de la cláusula ha cambiado en la actualidad.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de marzo de 2021, se ha pronunciado, obiter dicta, sobre la posibilidad de apreciar la nulidad de dicha cláusula, en los siguientes términos:

En dicha sentencia se indica:

'Su carácter abusivo no radica en la falta de reciprocidad, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor, sin perjuicio de que sí pueda invocarlo judicialmente. Tampoco por trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión, pues no es propiamente el caso, en cuanto que esos errores vendrían a ser justificativos de otra cuestión, la posibilidad de anular la apuesta. Y a ello se refiere propiamente la otra causa o motivo por el que la Audiencia aprecia la abusividad de la cláusula: que en los términos en que está redactada deja al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.

Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.

La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ('errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto'), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa

de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo.'

Una vez vista la sentencia de instancia, la posiciones de las partes, y del Tribunal Supremo sobre la materia, esta Sala considera que la cláusula impugnando no es toda la disposición b.1 sino la f, ' cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran;'. En dicho sentido, no son las causas descritas con toda claridad en las letras a) a la e) las que se impugnan y que para resumir comprenden los casos de insolvencia, de prácticas fraudulentas o colutorias, de utilización injusta o con trampas - incluido la utilización de software o procedimiento automatizados-, investigaciones policiales, procedimientos penales o administrativas, o bien por comportamiento de apuestas compulsivas. Ciertamente, la cláusula f) no añade nada nuevo a los supuestos anteriormente detallados, que por sí mismas son causas justificadas para la exclusión del usuario de la plataforma de juego (algunas de ellas lo son por exigencia normativa, dado que se trata de un contrato fuertemente normativizado -Ley 13/2011- otras se incluyen por la operadora). Sin embargo, es cierto que se añade la expresión 'sea probable que ocurran' en el sentido de que no es necesario que hayan ocurrido, sino que basta haya una 'probabilidad'. En la medida que dicha probabilidad sea una mera sospecha, que habilita a la empresa a excluir a usuarios sin causa determinada, sí cabe considerar que estamos ante una cláusula abusiva, dado que aun cuando se trate de un contrato aleatorio o de azar, parte de un equilibrio negocial entre las partes, de manera que todas aceptan de antemano las reglas del juego, pero sin que las mismas se puedan dejar a la interpretación o arbitrio exclusivo de una de las partes contratantes, como sucede en el presente caso: cuando la empresa considera que no le interesa un jugador, sin poder acreditar un incumplimiento o comportamiento irregular, lo excluye.

Este es el caso examinado, donde BET 365 no ha justificado porque 20 jugadores fueron suspendidos de su acceso a la plataforma, al no haberse acreditado en el procedimiento dicha conducta.

En suma, la prueba practicada en juicio, no hace sino confirmar que se utiliza una exclusión de la plataforma pero sin causa justificada, y por tanto que la cláusula b.1.1 f), por un lado es redundante e innecesaria (ratifica las causas previstas en los epígrafes anteriores), y además actúa como cláusula abusiva al elevar la mera sospecha a causa de suspensión sin seguir el procedimiento previsto para el bloqueo cautelar de cuentas, en perjuicio del consumidor, provocando un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, en contra de la buena fe que debe regir las relaciones negociales, y en perjuicio exclusivo del usuario-consumidor.

Es cierto, que la redacción del anterior condicionado del contrato de apuestas era mucho más genérico que el actual, con relación a los casos de exclusión. Sin embargo no puede decirse lo mismo respecto a la causa f) dado que nada añade a las causas a) a

e) del apartado b.4.1 del contrato, y sin embargo permite la arbitrariedad en perjuicio en exclusiva del usuario_consumidor, al incluir una mera sospecha como causa justificada para excluir al jugador de la plataforma.

Es por ello que si se estima que se aplicó una cláusula abusiva y no justificada al excluirles sin motivo justificado a los usuarios de la plataforma, hoy demandantes.

TERCERO.-Clausula D.1.1 y su carácter abusivo.

Por su lado, en la cláusula D 1.1 de las Condiciones Generales se establece:

'. 1 Los participantes pueden realizar apuestas en los mercados/productos ofrecidos en el SitioWeb. bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante y las apuestas solo se considerarán válidas y completadas y, por lo tanto, como aprobadas por bet365, cuando usted reciba la confirmación de bet365 de aceptación de su apuesta..'

La sentencia dictada por la Magistrada de Primera Instancia se pronuncia en

el siguiente sentido:

' Y, en lo que se refiere a la cláusula D.1.1, queda perfectamente claro que sólo se entenderá hecha la apuesta cuando el sistema lo confirme, lo que no supone ningún tipo de desequilibrio en las prestaciones, ni conculca las exigencias de la buena, ni causa perjuicio a los actores'

La parte recurrente sostiene, en contra de lo señalado en la Sentencia recurrida, que en la cláusula litigiosa no se prevé la cancelación o rechazo de las apuestas por motivos legalmente tasados o justificados, sino que existe una facultad ilimitada de rechazar sin ningún tipo de justificación las apuestas que la operadora estime oportunas, lo cual está prohibido por la normativa sectorial de aplicación. En este sentido, estima necesario recordar que en España existe una normativa sectorial que regula detalladamente el funcionamiento de las apuestas deportivas de contrapartida, con la que puede observarse con claridad el mecanismo o forma en el que se desarrollan este tipo de apuestas. La norma principal que desarrolla este concreto tipo de apuestas deportivas -que son las ofertadas por bet365-, es la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida, en la cual se fijan 'las bases de una regulación dirigida principalmente a la protección de los participantes', y seguidamente el apelante describe las Reglas particulares de las apuestas deportivas sin contrapartida, y destaca que el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida se regirá por esta Reglamentación básica, por las disposiciones que en desarrollo de la misma dicte la Comisión Nacional del Juego, por los términos de la licencia singular otorgada y por las reglas particulares de cada juego elaboradas y publicadas por el operador. El desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida requiere la previa publicación de sus reglas particulares que tienen naturaleza privada y son elaboradas por el operador de juego, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego.(...)

Prosigue el apelante, describiendo según normativa el desarrollo de las apuestas deportivas de contrapartida, y desarrolla el contenido del art. 11,12 y 13 de la referida orden en el cual se detallan aspectos de cómo debe publicarse el juego, apuestas y sus importes, cancelación del evento, publicidad, resguardos de apuestas...

Es más, en sus artículos 10.2 y 13 aclara que la formalización y validación de apuestas deberá tener lugar siempre que se realicen por los medios técnicos permitidos, debiendo la casa de apuestas validar la apuesta dentro del límite temporal fijado, previendo únicamente la anulación de apuestas en los casos en los que se produzca una suspensión,

anulación o aplazamiento de los eventos deportivos correspondientes, lo cual jamás se ha dado en los supuestos sufridos por los recurrentes.

Es por ello que el recurrente refiere que no existe por tanto previsión alguna en la ORDEN EHA/3080/2011-que regula el desarrollo de las apuestas deportivas de contrapartida que permita a los operadores rechazar motu proprio y de manera injustificada una apuesta correctamente realizada y sobre la que se ha realizado una publicación de oferta con todas sus condiciones.

La interpretación efectuada por la apelada es interesada, dado que difícilmente puede hablarse de una fase pre-contractual, cuando la apuesta ha sido publicada con unas reglas particulares, y por tanto se ha lanzado una oferta de juego, a las cuales debe someterse y vincularse la propia empresa operadora. Es decir existe una oferta de la operadora, quien no puede restringirla una vez publicada, de forma arbitraria- en función del tipo de jugador-, no puede someter al usuario a restricciones cuantitativas (máximo por apuesta aceptada distinto del publicado en la reglas particulares) ni cualitativas (tipos de juego en el que se admite la participación del usuario , por ej. solo tragaperras o blackjack o poker).

Dicha restricción, no prevista previamente a la publicación de las reglas particulares sino de forma sobrevenida, sí se considera arbitraria, ocasiona un desequilibrio importante en el contenido negocial en perjuicio exclusivo del consumidor-usuario de la plataforma on line, por lo que debe declararse abusiva.

En dicho sentido, debe decirse que el contenido de la cláusula actual es similar al existente previamente en el anterior modelo de condiciones generales también acompañado a los autos, en el que 'bet365 se reserva el derecho de denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción', y que fue declarado nulo por diferentes Tribunales.

Una cuestión es validar la apuesta por motivo técnicos y otra cuestión someterla a aceptación, una vez se ha publicado la misma.

En suma, la cláusula es nula conforme art. 82.1 TRLGDCyU, vincula el contrato a la exclusiva voluntad del empresario ( art. 82.4.a) y 85 del RD. Legislativo 1/2007 y art. 1256 del Código Civil) y en caso de existir duda sobre su interpretación debe resolverse en favor del consumidor al tratarse de una acción individual ( art. 82 TRLGDCyU) y no respeta la propia normativa que regula en parte dicha oferta, en concreto Ley 13/2011 del Juego que define la Apuesta de contrapartida como ' aquella en la que el apostante apuesta contra un operador de juego, siendo el premio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que el operador haya validado previamente para los mismos'; y la normativa de desarrollo 3080/2011 sobre las reglas a seguir para publicar una apuesta así como el procedimiento de exclusión o suspensión de acceso a la plataforma, incluso de forma cautelar.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de fecha 11 de junio de 2021, en la cual concluíamos que ' Se confirma la nulidad de la cláusula d.1.1.,la concreta aceptación de las apuestas-discutida como hecho independiente de la cláusula predispuesta-no es sino una consecuencia de la declarada nula.'.

Asimismo, puede indicarse la sentencia de la AP de Asturias 331/2021 de 30 de septiembre de 2021, por la cual también se declara nula dicha facultad de la operadora. En sentido similar SAP, Civil sección 28 de Madrid del 21 de mayo de 2021:

'10 .- Finalmente, aduce BET 365 que no concurren los requisitos de contenido necesarios para calificar una cláusula de abusiva conforme al artículo 82.1 TRLGDCU. En esta misma línea, añade que a la hora de enjuiciar la abusividad de las cláusulas que nos ocupan habrá que tener en cuenta, según dispone el artículo 82.3 TRLDGCU, el tipo del contrato ante el que nos encontramos, subrayando que el contrato de apuesta deportiva de contrapartida online no afecta a un bien de primera necesidad y que las limitaciones a seguir contratando derivadas de las cláusulas impugnadas no ocasionan ningún menoscabo económico ni moral al usuario. También se alega que, como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo citadas en el recurso, existe mala fe y desequilibrio contractual determinante de abusividad cuando el empresario se sirve del clausulado para incluir subrepticiamente determinada obligación en contra de las legítimas expectativas del consumidor, enfatizando la recurrente que esta situación no se da en el caso presente. Estos otros descargos tampoco pueden prosperar. Al margen de que las consideraciones que se vierten sobre la inocuidad de las cláusulas impugnadas dado el tipo de contrato en el que se enmarcan parte de premisas difícilmente asumibles y que todas las sentencias del Alto Tribunal que se citan hacen referencia a un supuesto no parangonable (cláusulas suelo), la abusividad resulta aquí patente desde el mismo momento en que, en los términos en que están redactadas las cláusulas impugnadas, el cumplimiento y la vigencia misma del contrato queda al arbitrio de BET 365.'

Por tanto, se declara la nulidad de dicha cláusula.

CUARTO.-En cuanto al tercer pedimento del suplico de la demanda, la sentencia de instancia desestima dicha petición, con el siguiente argumento:

' La desestimación de la nulidad de las cláusulas conlleva la desestimación de la segunda de las peticiones, esto es, la declaración de subsistencia del contrato sin las mismas, y la desestimación de la tercera, pues no ha lugar reconocer el derecho de los actores a usar libremente y sin ningún tipo de limitación -salvo el propio de cada mercado y salvo lo dispuesto en la Ley o normativa en vigor [común para todos los usuarios]- los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web propiedad de la entidad demandada, sino que los actores deberán usar los servicios de apuestas deportivas ofertados por la demandada conforme al clausulado del contrato que suscribieron aquellos con ésta.'

El tenor literal del tercer suplico de la demanda es el siguiente:

'Se condene a la mercantil demandada a no aplicar a los demandantes restricciones distintas a las que, con carácter general, es común a la totalidad de usuarios apostantes de la casa de apuestas demandada y, por ende, reconocer el derecho de los actores a usar libremente y sin ningún tipo de limitación -salvo el propio de cada mercado y salvo lo dispuesto en la Ley o normativa en vigor[común para todos los usuarios]-los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web propiedad de la entidad demandada 'www.bet365.es'.

En la demanda se hace constar que a los 20 demandados les ha sido dada de baja sin justificación alguna su cuenta de juego, y en algunos solamente se les deja apostar una cantidad muy baja, y se insiste fundamentalmente en la discriminación inmotivada que ello supone. No obstante ello, la pretensión recogida en el suplico de la demanda es ambigua y exageradamente amplia, esto es, no se solicita que se levante el cierre o limitación de su cuenta de juego, con las consecuencias a que hubiere lugar, sino que se formula este pedimento tan amplio.

La documental aportada por la actora en su demanda acredita el cierre o limitación de la cuenta de juego efectuada a los demandantes. El motivo que se les comunicó no especifica nada, se limita a indicar que ' esta decisión se tomó tras una cuidadosa revisión por parte del departamento de analistas', y a algunos se les sugiere que pueden jugar a póker, tragaperras o casino. En la contestación a la demanda se dice que tal limitación de cuenta se debe al uso indebido que los 20 demandantes efectuaron de los servicios de Bet365, uso sistemas informáticos que detectan errores o fallo en la fijación de cuotas o de eventos, obrando de mala fe, a través de la plataforma llamada BetOven, en las que dicen está integrado el Abogado de los demandantes. Asimismo, dos días antes de la contestación a la demanda dicen que han levantado dichas limitaciones y concurre un supuesto de carencia sobrevenida de objeto. En el acto de la audiencia previa el Abogado de los demandantes dice que a algunos de los demandantes se les ha vuelto a limitar la cuenta, pero no se aporta prueba alguna.

Apreciamos que la parte demandada no ha acreditado indiciariamente la existencia de motivo fraudulento para el cierre de la cuenta o limitación de su cuenta de juego, pero en este pedimento de la demanda no se solicita tal levantamiento de limitaciones en cuenta, sino el aludido pedimento de gran amplitud.

Consideramos que tal pretensión es demasiado ambigua y genérica, siendo susceptible de provocar muchas interpretaciones y controversias jurídicas en su ejecución, aparte de señalar algo que es obvio, como es que el contrato de juego muy normativizado, deben cumplirse las normas establecidas. Dentro del ámbito que dicha normativa permite a las empresas autorizadas de juego, si el jugador consumidor considera que alguna cláusula o práctica de la empresa de juego, no se ajusta a la normativa o responde a una cláusula abusiva, debe hacerla constar en el suplico de la demanda, pues con tal redacción no se sabe exactamente qué se pide, y la concreta práctica o incumplimiento contractual o cláusula abusiva, no debe dejarse para su examen en fase de ejecución de sentencia, sino que debe ser objeto de una demanda, expresando con claridad en el suplico. Tal ambigüedad permitiría múltiples procedimientos declarativos por los más variados motivos y en base a hechos posteriores a la demanda en fase de ejecución de sentencia, lo cual no se considera admisible.

Paradójicamente la parte demandada, alega la existencia de una carencia sobrevenida de objeto, pues alega que los motivos por los que se suspendió su posibilidad de acceder al juego ya han sido subsanados y a dichos demandantes nuevamente se les permite jugar. Podría pensarse si tal pretensión tan genérica pudiere referirse al relato recogido en las demandadas sobre lo injustificado de los motivos por los que la demandada no permitió las apuestas a dichos demandantes. Asimismo, en el escrito de recurso se hace referencia externa a los requisitos de autorización de la empresa de juego, o a un especie de ' derecho al juego', pero no es misión de una sentencia efectuar dictámenes jurídicos sobre la cuestión, sino el examen de un hipotético incumplimiento contractual de la empresa de juego, sobre si se ajusta a la norma vigente, o es consecuencia de una cláusula abusiva, pero la misma debió haberse recogida en el suplico de la demanda.

Al igual que se señaló en la sentencia de esta Sala antes citada de 23 de junio de 2022, una vez que Hillside requiere a sus usuarios la suscripción de unas condiciones de uso para darse de alta en su página web de apuestas, dichas condiciones pasan a regir las relaciones entre las partes. De esta manera y con independencia de las acciones que pueda corresponder a los usuarios de Hillside para reclamar la nulidad de las cláusulas del contrato, la demandada se encuentra facultada para aplicar a todos sus usuarios aquellas estipulaciones incluidas en el citado contrato, con aplicación del principio 'pacta sunt servanda'. Expuesto lo anterior resulta jurídicamente imposible condenar a la demanda a llevar a cabo la conducta solicitada. Así, Hillside no puede ser condenada a respetar un contrato sin que dicha pretensión se sustente en la existencia de un incumplimiento contractual, ni ser condenada a llevar a cabo conductas distintas a las previstas en las cláusulas del contrato que les vincula con sus usuarios. Si los demandantes consideran que la demandada les había aplicado injustificadamente alguna restricción en sus cuentas de juego, tendrían que haber incluido dicha petición en la demanda para que cese en una concreta conducta, lo que no ha hecho. A falta de dicha petición, resulta imposible acoger esta petición genérica y no referida a un incumplimiento contractual concreto.

Por tanto, los efectos de la nulidad serán los previstos en el art. 82 Ley 1/2007, por lo que las cláusulas se tiene por no puestas, ni puede en consecuencia aplicarse a los demandantes restricciones en virtud de las mismas. Ello no implica un derecho de acceso general del jugador a la plataforma, dado que debe de hacerse no solo conforme a las normas reguladas por la Ley 13/2011 y normativa de desarrollo, tanto estatal como autonómica, sino también de acuerdo con las bases negociales del contrato que sean declaradas validas y no abusivas y las reglas particulares de cada apuesta. Por mucho que se trate de un contrato fuertemente normativizado y controlado (a través de las licencias de explotación) ello no excluye su naturaleza negocial, por lo que no se trata de aplicar solo la ley -en cuyo caso carecería de sentido el contrato de juego- , sino también las condiciones esenciales y generales del contrato, siempre que sean validas y no abusivas.

A mayor abundamiento, el actor pretende una acción declarativa, sin fundamento contractual alguno, de carácter general (cuya función es propia de una ley, pero no de una sentencia) que no presenta carácter constitutivo, ni es declarativa de derechos determinados (solicita el acceso general a la plataforma) y donde, por ende, no se ejercita la acción que si está prevista en nuestro ordenamiento de cesación de efectos, regulada en el art. 53 y ss. del RD.Legislativo que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, ni tampoco una acción colectiva, sino una acción individual de nulidad aunque con pluralidad de actores.

Se desestima el motivo.

QUINTO.-Costas de primera instancia

En cuanto a las costas de primera instancia se deja sin efecto el pronunciamiento condenatorio, al haberse estimado en esta alzada dos de las tres pretensiones ejercitadas por la actora en su demanda, de conformidad con el art. 394 de la LEC.

SEXTO.-Costas de segunda instancia

En cuanto a las costas de segunda instancia, no procede efectuar especial pronunciamiento al haberse estimado parcialmente el recurso apelación, de conformidad con el art. 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto, la Sala de la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Palma de Mallorca,

Fallo

1) ESTIMAR parcialmente el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por interpuesto por la Procuradora Dª Sara Marquina Templado, en nombre y representación de Dña. Marisol, D. Santos, D. Onesimo, Dña. Inmaculada, D. Sergio, Dña. Isabel, D. Silvio, D. Teodosio, Dña. Julia, Dña. Justa, D. Tomás, D. Valentín, Dña. Lina, Dña. Paula, D. Vidal, D. Jose Manuel, D. Jose Ignacio, D. Salvador, Dña. Margarita y D. Jose Miguel contra la entidad HILLSIDE (NEW MEDIA MALTA) PLC (en adelante, bet365) , y D. Jose Ignacio , contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma , en los autos de juicio ordinario nº 484/20, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar acordar los siguientes pronunciamientos:

1º) Se declara la nulidad por abusiva de las cláusulas número B. 4.2 f) y D. 1.1, incluidas en las Condiciones Generales impuestas por bet365a los demandantes.

2º) Se acuerda la eliminación de dichas cláusulas del contrato y se declara la subsistencia del contrato de adhesión sin tales cláusulas.

3º) Se desestima el pedimento tercero de la demanda, del que se absuelve a la entidad demandada.

3) No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.