Sentencia CIVIL Nº 1030/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1835/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA Nº 1030/2019

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ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL

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En Málaga, a 19 de noviembre de 2019.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 1835/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis , juicio ordinario 353/17 , de una como apelante UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra.García Solera y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Aguilar Román , frente a DOÑA Covadonga, D. Eulogio Y D. Felicisimo, representados por el/la procurador Sr./Sra. Fraile y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Larrea, venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento ordinario 353/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a lo siguiente:

'En atención a lo expuesto, ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por DON Eulogio Y DOÑA Covadonga representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA en ejercicio de la acción DECLARATIVA DE NULIDAD DE

CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y DE RECLAMACION DE CANTIDAD, contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARTA GARCIA SOLERA, y en consecuencia acuerdo:

1.- Declaro la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la Cláusula Financiera TERCERA BIS ('Tipo de interés variable') de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, así como también la nulidad de la cláusula 365/360 para fijación del cómputo de intereses a pagar por el consumidor de la misma escritura, y otorgada en fecha 14 DE NOVIEMBRE DE 2007 ante el Notario Don JOSÉ SÁNCHEZ AGUILERA (Protocolo número 3945), con DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES Y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:

1.1.- CONDENO a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') de la referida escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

1.2.- CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 14 DE NOVIEMBRE DE 2007.

1.3.- CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de

las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

2.- Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO:Con fecha 24 de noviembre de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2018 se presentó oposición al recurso.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 19 de noviembre de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Es objeto del recurso de apelación la imposición de costas que se realiza tras apreciar la nulidad de la denominada cláusula limitativa de interés o cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que une a las partes. Se alude por la recurrente a la reclamación previa realizada sobre la base del RDL 1/2017 que no tenía referencia a dicha cláusula y al allanamiento realizado por la misma en el presente procedimiento.

Segundo: Criterio en costas del TS.

Tal y como hemos señalado entre otras en la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 5 de marzo de 2019 (Rollo 1376/17), es aplicable la doctrina del TS en Sentencia 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015: 'La norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La noción de que las cláusulas contractuales abusivas no son vinculantes para los consumidores se puede traducir en diferentes conceptos jurídicos a nivel nacional, siempre que se logre la protección pretendida por la Directiva 93/13. Sin embargo, la invalidez de las claŽusulas contractuales abusivas parece lograr la protección prevista de la manera más eficaz. El carácter no vinculante de las cláusulas contractuales abusivas se deriva directamente de la Directiva 93/13 y no requiere ninguna declaracioŽn previa del carácter abusivo o la invalidez de una cláusula contractual por parte de un órgano jurisdiccional u otro organismo autorizado. Por lo tanto, el carácter no vinculante no puede depender de si o de cuándo un consumidor planteó el carácter abusivo de una cláusula contractual determinada o impugnó su validez, como confirmó el TJUE (Asunto C-243/08, Pannon GSM, apartado 28.)

Tercero: Criterio en supuestos del RDL 1/2017.

En relación a las posibles reclamaciones amparadas en el marco del citado RDL 1/2017 y más allá de los argumentos de la parte recurrente, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado al respecto en los RAC 129/18 de 26 de marzo de 2019, 1074/18 de 12 de marzo de 2019, 1194/18 de 12 de marzo de 2019, 1072/18 de 14 de mayo de 2019 o 1222/18 de 30 de abril de 2019 y 22 de octubre de 2019 ( RAC 1500/18).En función de ello el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, vino a establecer con carácter urgente un procedimiento ante el previsible aumento de las demandas que se plantearían, conforme a la exposición de motivos, derivado de la Sentencia del TJUE en el Asunto C-154/15 planteada desde el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada. Esa exposición de motivos recoge: 'Con esta reforma se pretende una intervención y regulación mínima, dando a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones. En esta línea es preferible una previsión especial y coyuntural, adicional a las normas procesales, mercantiles y civiles. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en ausencia de normas de la Unión Europea para el reconocimiento de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión, corresponde al sistema jurídico interno de cada Estado miembro, de conformidad con el principio de autonomía procesal, designar los órganos competentes y establecer la regulación procedimental de los recursos destinados a la salvaguardia de esos derechos. No obstante, los Estados miembros son responsables de garantizar que esos derechos sean protegidos de manera efectiva en cada caso. La decisión de la autoridad se rige por el derecho nacional a condición, sin embargo, de que sus disposiciones no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).' El artículo 3.2. recoge lo siguiente: ' Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.' y el artículo 4.1 afirmará: 'Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.' Por lo tanto a tales efectos tenemos que el procedimiento es de carácter voluntario , por un lado, y que solo cuando se acoja al mismo ( por otro) y una vez acogido se rechaze la cuantía o devolución en los términos referidos en el artículo 4 de dicho RDL, se procederá conforme en aquel se recoge. A sensu contrario si el consumidor no se acoge a dicho procedimiento el régimen de costas a aplicar es el régimen ordinario y por lo tanto tendremos que aplicar lo previsto en el artículo 395 LEC. De esta forma existiendo un previo requerimiento de pago el allanamiento de la entidad financiera no le exime de tales costas, pues ello supone la aplicación del apartado segundo del 395.1: 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.'La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero establece la obligación de resolver las quejas y reclamaciones de los clientes y en su desarrollo se recogen plazos concretos que en el presente procedimiento no constan atendidos. Conforme señala la entidad financiera el mismo no sería tampoco aplicable por lo que iremos al régimen general que hemos señalado recogió el Tribunal Supremo.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento ordinario 353/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas en esta instancia a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.