Sentencia CIVIL Nº 103/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 98/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-19/020113

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0020113

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 98/2021 - E // 98/2021 - E Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 656/2019 // 656/2019 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea:OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a / Abokatua:GUILLERMO TREKU ANDONEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: VIAJES ARZABE S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua:ALONSO SANZ DE LOMAS

SENTENCIA N.º: 103/2022

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiséis de abril de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 656/19 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante, VIAJES ARZABE, S.A.representada por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigida por el Letrado Sr. Alonso Sanz y como demandada, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BILBAO,representada por la Procuradora Sra. Pérez Valcárcel y dirigida por el Letrado Sr. Treku Andonegui, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 22 de diciembre de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Bartau Rojas en nombre y representación de la Viajes Arzabe S.A. contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM001 de Bilbao:

1º) Declaro la nulidad del Acuerdo adoptado en el punto 1º del acta de la Junta General Extraordinaria de dicha Comunidad de propietarios celebrada el 27 de Marzo de 2019.

2º) Condeno a la Comunidad demandada a pasar por dicha declaración y a cumplirla.

3º) Condeno a la Comunidad demandada al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao: y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 6 de abril de 2022 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 10 minutos y 15 segundos y la del acto de juicio es la de 122 minutos y 7 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender, tras argumentar en su escrito de interposición del recurso de apelación, el modo y manera en el que en el seno de la Junta los propietarios de elementos privativos, según su situación, pueden posicionarse ante un acuerdo y las mayorías que tales precisan, que:

.- si se atienden a los distintos acuerdos de la Junta de propietarios, alguno de ellos objeto de resoluciones judiciales tras su impugnación, adoptados a lo largo de los años en relación con la instalación de ascensor en un inmueble que carece del mismo, como se explica en el escrito de recurso, ya desde un acuerdo de 2006 se decidió su instalación no siendo tal dejado sin efecto, para lo cual se requiere de unanimidad, y tras varios intentos e impugnaciones para su posposición que se judicializaron, resulta que en la Junta de 20 de diciembre de 2018 se acuerda encargar al estudio de arquitectura M47 el análisis de todas las posibilidades técnicas susceptibles de licencia, incluidas las de la parte actora, y planteamiento de opciones a la Comunidad para su elección, incluido cuál era la opción de acceso hasta el ascensor que se elegía así como acudir a la vía de expropiación del art. 177 j) de la Ley del Suelo del País Vasco y la Ordenanza de accesibilidad del Ayuntamiento de Bilbao y no a la vía civil de la servidumbre de la LPH.

Estos acuerdos no fueron impugnados, no existiendo una opción la de votar de nuevo la instalación del ascensor.

.- el acuerdo objeto de impugnación en el actual proceso relativo al proyecto de ejecución, opciones y memoria justificativa y elección de la opción, adoptado en la Junta 27 de marzo de 2019, fue precedido de la oportuna convocatoria con entrega a los propietarios de la documentación elaborada por el Estudio de Arquitectura M47 que incluía las de la actora propuestas en el juicio ordinario nº 275/18 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, siendo la primera de las opciones analizadas la que tomaba como base la opción del arquitecto Sr. Cayetano con unas mejoras considerables en cuanto afecciones y accesibilidad.

El problema surge no respecto la ubicación del ascensor desde la planta baja hasta el último piso, que siempre ha sido la misma en todas las opciones, sino cuando se elige la opción por la que se iba a acceder hasta el ascensor, encontrándose entre ellas la opción propuesta por el demandante en el anterior litigio ( ordinario 555/18), la 2, la posibilidad a la que alude en la demanda de acceso por la CALLE000, la NUM000, tras la explicación de las opciones se produce la votación, en la que la actora y otros propietarios se limitaron a decir que no votaban ninguna opción y a salvar su voto, frente a la opción primera aprobada por 14 propietarios, discrepando esta parte de la resolución recurrida cuando considera que no se alcanzó la mayoría suficiente ya que:

a.- el objeto de la Junta no es la instalación del ascensor ya decidido sino el acceso al ascensor entre las distintas opciones planteadas, cumpliéndose así la sentencia dictada en el juicio ordinario 610/21.

Por tanto, cualquier propietario debe decidir si acude o no a la Junta, si no lo hace se le considera ausente y si acude debe votar alguna de las opciones propuestas o abstenerse, no pudiendo identificarse la negativa a votar como voto en contra, sino como abstención y aun cuando así lo fueron serían menores frente a los 14 que votaron que sí la primera opción, pretendiendo con su postura eludir el cumplimiento del acuerdo de instalación del ascensor, como se argumenta en el recurso, a lo que se une que esta opción cuenta con licencia del Ayuntamiento a diferencia de las otras opciones.

b.- si bien en la Junta fueron 10 propietarios que no votaron y salvaron su voto, solo la actora ha impugnado el acuerdo, sorprendiendo que ni siquiera votara a favor de su propuesta ( opción 2), lo que determina que, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, los otros nueve se consideren como favorables al acuerdo que ya tendría mayoría de votos y cuotas, y en cualquier caso de ser abstención no debería computarse en relación con las mayorías necesarias.

c.- cometido un error en el acta de la junta de 27 de marzo de 2019 al indicar el porcentaje de cuotas de participación de los 25 propietarios asistentes como el de 87,94% cuando lo es el de 79,05 % ello se subsana en la Junta posterior de 18 de julio de 2019 y se admite como tal en el escrito de contestación, siendo ello debido a que se computa la cuota del propietario del 1º centro que no asistió a la Junta, lo que no transciende al resultado de la votación porque no vota como tal ni se tiene en cuenta su cuota.

De igual modo, si bien en la convocatoria de la Junta constaba que existían varios propietarios morosos, dos de ellos, el del NUM002 y NUM003 se encontraban al corriente de pago el día de la Junta y por ello votaron a diferencia del propietario del 2º izquierda que aun cuando asiste a la Junta no puede votar al seguir siendo moroso, de ahí que el resultado fuera 25 asistentes que representaba una cuota de 79,05 % incluido el moroso, de los cuales 14 votaron a favor de la opción 1 ( 29,83% cuotas) y 10 se negaron a votar ( 45,02 %), sin que las demás opciones tuvieran voto alguno.

Finalmente, en relación con los posibles perjuicios a la parte demandante resulta que la Junta, como ya se ha argumentado, decidió en diciembre de 2018 acudir a la vía expropiatoria y no a la servidumbre de la LPH y en aquella acorde a la opción elegida la 1) podrá defenderse frente a ello, como en relación con la licencia, y los daños y perjuicios que para la misma supone la situación, pero no puede impedir la ejecución por parte de la Comunidad de los acuerdos firme en materia de accesibilidad.

SEGUNDO.-El marco jurídico sobre el que se ha de fundar la resolución de esta Sala.

El análisis de la cuestión de fondo debatida ante la estimación de la demanda, teniendo en cuenta los límites del debate planteados en la instancia que se reproducen en la alzada, exige considerar que la respuesta a dar lo es en el marco del régimen de propiedad horizontal bajo el cual se rige la Comunidad demandada a la que pertenece la parte actora, ahora apelada, como titular de un local, elemento privativo, en el edificio que la integra, en relación con la impugnación del acuerdo adoptado en el punto nº 1 de la Junta de 27 de marzo de 2019 cuya nulidad se pretendía en la demanda, siendo tal declarada en la sentencia al acoger el primero de los motivos de impugnación alegados, error en el recuento de votos y porcentajes, no obteniéndose las mayorías exigidas en la LPH para la validez de dicho acuerdo.

Así, esta Sala al reflexionar, entre otras, en sus sentencias de 31 de marzo de 2016, 14 y 23 de mayo y 22 de octubre de 2018 y 24 de enero y 4 de abril de 2019 sobre el significado del régimen de propiedad horizontal, ha declarado lo siguiente:

a.- el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad (art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3 Código Civil); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

b.- la Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta:

1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.

El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH).

Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH).

2º.- La Junta de Propietarios.

Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.

Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de ' Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.'.

Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH:

' 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre'.

De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 ' La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )'.

Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H. ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C.Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993, que si bien ' la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH, a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que, con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84, 14-2-86, 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo:

'Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16 LPH, cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean 'contrarios a la ley o a los estatutos', para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC, y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo' y 'jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH, pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta'.

Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002, 28 de octubre de 2004, 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009, es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18, al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de julio de 2012, lo que reitera en otra posterior de 28 de setiembre de 2012, ha declarado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que '... como ya dice la sentencia de 18 de julio de 2011 ' los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquéllos'.

Ello se reitera en ulteriores resoluciones, como en sus sentencias de 4 de marzo de 2013, 5 de marzo de 2014 y recientemente en la de 12 de enero de 2022 en la que con cita de las anteriores dictadas a las que nos hemos referido declara:

'..

2.- Nulidad y anulabilidad de los acuerdos adoptados en el ámbito de la propiedad horizontal. Caducidad de la acción de impugnación. El argumento central de la comunidad recurrente se basa en la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la fuerza ejecutiva de los acuerdos adoptados en junta de propietarios, el carácter meramente anulable de los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal o a los estatutos de la Comunidad, y su sanación por el transcurso del plazo para su impugnación.

Sobre la validez y plena eficacia de tales acuerdos, la jurisprudencia declara:

'los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 y 700/2013, de 6 de noviembre )'. El plazo de caducidad es de tres meses desde la fecha de adopción del acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo ( art. 18.3 LPH ).

3.- Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial (recogida, entre otras, en las sentencias de esta sala de 28 de octubre de 2004 , 25 de enero de 2005 , 17 de diciembre de 2009 y 6 de noviembre de 2013 ), que si bien son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, corresponde la más grave calificación de nulidad radical o absoluta a aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, o que, por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3. º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo ( SSTS 29 de octubre de 2010, RC 1077/2006 , 18 de abril de 2007 RC 1317/2000 , y 320/2020, de 18 de junio ).

Como declaró la sentencia 342/2018, de 7 de junio , invocada por la recurrente:

'En el ámbito del art. 18.3 LPH ha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.

'En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC , pero este precepto añade 'salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención'.

'Precisamente es lo que hace el art. 18.1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.

'En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.

'En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).

'Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los quy esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 )''.

Por otro lado, cuando el legislador se plantea a quién reconocer la legitimación para impugnar un acuerdo, en su art. 18 nº 2 LPH declara que la ostentan:

.- aquellos propietarios que, hubieran salvado su voto lo que implica la presencia en la Junta, la capacidad de votar y la emisión de voto contrario al acuerdo, siendo discutible doctrinal y jurisprudencial la consideración al respecto que deba darse a la abstención.

En relación con el significado de la expresión 'salvar el voto', el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de mayo de 2013 declara:

' No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008, declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo '. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo '), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.'

En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: ' Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene.'. Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias de 24 de mayo y 17 de octubre de 2013.

.- los ausentes por cualquier causa, existiendo respecto de esta cuestión un debate doctrinal y jurisprudencial respecto cual ha de ser la incidencia en cuanto a la legitimación para impugnar de estos propietarios que ha de darse al hecho de que de conformidad con el art. 17 nº 1 párrafo cuarto, a tenor del cual, y para el caso de los ausentes, dichos votos se computan como favorables si hubieran sido debidamente citados a la Junta y si, 'una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, entendiendo algún sector doctrinal que si no hay discrepancia o ésta se manifiesta fuera de plazo al ser su voto favorable, carecerían de capacidad para impugnar el acuerdo que convalidan con su conducta, mientras que otro sector estima que al no distinguir la LPH en su art. 18 ' el ausente por cualquier causa', ello no es necesario pudiendo impugnar el acuerdo aunque no hayan disentido del mismo.

Polémica que ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 al sentar como doctrina jurisprudencial la de que en tales casos aunque el ausente no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días del art. 17 nº 1 LPH no queda privado de su legitimación para impugnar el acuerdo con arreglo a los requisitos del art. 18 LPH, salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto. Doctrina que se reitera en sus sentencias de 22 de octubre de 2013, 17 de marzo de 2016, 11 de noviembre de 2020 y 15 de setiembre de 2021, estas dos últimas tras la reforma de la Ley 8/2013 de 26 de junio que mantiene la redacción de este precepto.

.- los privados indebidamente del derecho de voto, respecto de los cuales el art. 15 n º2 LPH establece que los propietarios que al momento de iniciarse la junta no estén al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, no tendrán derecho de voto, implicando ello una sanción para el propietario incumplidor de su obligación para con la Comunidad a la que pertenece como titular de un elemento privativo de contribuir a su sostenimiento ( art. 9 nº 1 e)), lo cual no excluye que no sean citados a la Junta en cuya convocatoria se debe contener un listado de propietarios deudores con indicación de la privación de voto ( art. 16 nº 2 LPH), ni que puedan acudir y participar en sus deliberaciones, mas no votar a no ser que con anterioridad a la misma se hayan puesto al corriente de pago en sus obligaciones.

Supuesto que se dé esa privación el propietario frente a los acuerdos adoptados en la Junta carecerá de legitimación para impugnarlos a no ser que acredite en ese proceso que tal privación era indebida porque había pagado, consignado o impugnado aquello de lo que trae causa la privación del derecho, bien entendido que no se subsana tal con la consignación judicial para impugnar los acuerdos que exige el art. 18 nº 2 in fine LPH, pues la privación era correcta al tiempo de la celebración de la Junta ( A.P. Asturias S. 6 de mayo de 2002, A.P. Alicante S 18 de abril de 2002, A.P. Granada S. 17 de Julio de 2002, A.P. Granada Sec. 3ª S. 13 de enero de 2003, A.P. Murcia Sec. 5ª S. 27 de julio de 2004 y 17 de marzo de 2005, A.P.Vizcaya Sec. 3ª S. 8 de abril de 2005, entre otras).

Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que pueda ser analizada su pretensión impugnatoria:

I.- Estar al corriente de pago.

Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH), y en concreto:

a.- en el art. 15 nº 2 LPH, al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice ' Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto'.

b.- en el art. 18 nº 2 LPH, al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Siendo este último supuesto el que motiva ahora nuestra reflexión, y respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 16 de octubre de 2008 y ha declarado lo siguiente: ' La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice ' previamente ' a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007, en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002, de Alicante de 28 de enero de 2004, de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008, de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006, A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba ' Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008, y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006, o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007, A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008, A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009, entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de febrero de 2022 realiza un resumen de su doctrina jurisprudencial al respecto:

' El artículo 18.2 LPH dice:

'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

El art. 9 e) de la referida disposición general establece, por su parte, como obligación de los propietarios '[...] contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'.

Las cuotas de participación son las que, por disposición del artículo 3. b) II de la LPH , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

En definitiva, del juego normativo expuesto resulta que el art. 18.2 LPH establece una regla de legitimación activa a la que condiciona la impugnación de los acuerdos comunitarios, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto; pero es preciso, igualmente, que concurra un requisito adicional, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Exigencia normativa que admite, a su vez, una excepción, en que no es preciso ni el previo pago o la consignación, cual es que se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9 LPH , entre los propietarios.

En este sentido, señaló esta Sala, en su sentencia 671/2011, de 14 de octubre , en interpretación de la excepción del último inciso del art. 18.2 LPH , que:

'Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad'.

Pues bien, en dicho recurso, no se consideró concurrente la excepción a la consignación o pago, dado que el acuerdo adoptado se refería:

'[...] a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma'.

En la sentencia 613/2013, de 22 de octubre , tampoco se entendió concurrente la excepción del art. 18.2 de la LPH , toda vez que:

'Los recurrentes pretendían impugnar dos acuerdos de la junta. El primero liquidaba la deuda que los demandantes mantenían con la comunidad, que había sido fijada en aplicación del sistema de distribución del pago de los gastos de la comunidad establecido en acuerdos adoptados en sendas juntas de propietarios de los años 2004 y 2005, que no han sido anulados ni suspendidos cautelarmente.

La impugnación de este primer acuerdo no ha de considerarse incluida en la excepción que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal formula al requisito del previo pago o consignación, puesto que su objeto no es un acuerdo que establezca o altere la cuota de participación. En él simplemente se contabilizó la deuda fijada conforme al sistema de participación previamente establecido.

El segundo acuerdo impugnado consistía en eximir del pago de las obras de bajada del ascensor a cota cero a los propietarios de los bajos 'bien entendido que el coeficiente de los dos bajos que asciende a 12% será asumido por las viviendas'. Este acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema 'especialmente establecido' en esas juntas anteriores. Que dicha alteración no tenga un carácter permanente pues se refiere a un concreto gasto (bajar el ascensor a cota cero) no cambia la respuesta a la cuestión, puesto que el precepto no distingue entre alteraciones puntuales o permanentes.

Como consecuencia de lo expuesto, la desestimación de la demanda fue correcta en cuanto a la impugnación del acuerdo segundo de la junta, que aprobó el estado de cuentas y liquidación de la deuda que hasta ese momento mantenían los demandantes con la comunidad de propietarios, puesto que no se cumplió el requisito de procedibilidad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Pero la aplicación de tal requisito a la impugnación del acuerdo cuarto de la junta, y la consiguiente desestimación del mismo sin entrar en el fondo de la impugnación planteada, no fue correcta pues se aplicó el requisito a un acuerdo cuya impugnación estaba exenta de cumplirlo, pues alteraba las cuotas de participación en los gastos comunes'.

De nuevo, tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre la cuestión controvertida, en la sentencia 604/2014, de 22 de octubre , en la que declaramos:

'Examinada la demanda, los acuerdos cuya nulidad pretendieron los recurrentes no se referían al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, que son las que, por disposición del artículo 3. b) de la Ley de Propiedad Horizontal, se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

Los recurrentes solicitaron la nulidad de determinados acuerdos adoptados en dos Juntas.

Pues bien, por lo que se refiere a la Junta de Propietarios celebrada el día 25 de julio de 2009, los acuerdos en ella adoptados trataban de la aprobación de cuentas, aprobación de presupuesto 2009-2010 y renovación de cargos. Como resulta de su lectura, ninguna conexión tenían con las cuotas de participación. Por lo tanto, en relación con esta Junta la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia.

Por lo que se refiere a la Junta celebrada el 13 de Diciembre de 2008, el acuerdo impugnado trataba de la aprobación de una nueva cuota a cuenta de los gastos del año 2009.

[...]

Pues bien, las alegaciones de la demanda en relación con el enunciado del acuerdo podrían llevar a la conclusión de que la Junta de Propietarios, si bien no alteró las cuotas de participación, sí introdujo un sistema nuevo de distribución de gastos. Pero examinado el acuerdo, esa posibilidad de admitirla excepción al requisito de procedibilidad desaparece, porque la Junta se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009, lo que no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.

Por lo tanto, también en relación con esta Junta, la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia'.

Más recientemente, en la sentencia 584/2019, de 5 de noviembre, reiteramos que:

'En el presente caso, el actor funda su demanda en que los acuerdos de la comunidad de propietarios alteran la forma de contribución a los gastos comunes según el coeficiente fijado en el título constitutivo y la manera indicada en los estatutos, sin distinción de los correspondientes a la mancomunidad y los distintos portales. Y la demandada admite la reformulación de las cuentas para adaptarlas a los estatutos y título constitutivo. Por todo ello, consideramos nos hallamos ante un supuesto de excepción a la consignación o previo pago de las cuotas comunitarias en aplicación del art. 18.2 LPH'.

Ahora bien, en el caso presente, no concurre la mentada excepción a la necesidad de consignación o pago previo, ya que no nos encontramos ante ningún supuesto de impugnación de un acuerdo relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 de la LPH entre los propietarios, sino que versa sobre la conformidad con el derecho de la apertura de una puerta de acceso a un patio comunitario, para lo cual se estableció una derrama, cuya forma de determinación de su importe, no se impugna, ni se sostiene se exigiese en contra de las reglas que rigen la contribución del actor a los gastos comunes según su cuota de participación.

Siendo así las cosas, como así son, el recurso de casación debe ser estimado. La asunción de la instancia determina que la demanda deba ser desestimada sin entrar en el fondo de la misma, por la ausencia de los requisitos del pago o consignación previos a los que se refiere el art. 18.2 LPH. '.

II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº 3 LPH.

De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011 y 12 de enero de 2022 así como las en ella citadas, que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación que establece el citado precepto, lo son de caducidad.

Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 ' ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'.

Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9- 92, 20-7-93, 29-12-94, 4-2-96, 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90, 30-5-91, 2-7-92 y 16-12-93).'.

Lo así argumentado en atención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera en sentencias posteriores del Alto Tribunal de 23 de setiembre de 2015 y 17 de marzo de 2016.'.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente se ha de analizar si la resolución recurrida es ajustada a Derecho o no cuando estima la impugnación del acuerdo adoptado en el punto 1) en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 27 de marzo de 2019 y, por ello, declara su nulidad al no ser alcanzado con la mayoría necesaria.

Conclusión que esta Sala, tras valorar la prueba practicada, comparte, asumiendo lo razonado por la Juzgadora de instancia en el fundamento de Derecho segundo de su sentencia, estando ante una Comunidad en la que, como se deduce del relato de los hechos de la demanda y de la contestación y se infiere de la documental aportada, se dan claras discrepancias entre los propietarios de los elementos privativos que la integran, respecto de la problemática derivada de la instalación del ascensor, con acuerdos que han sido objeto de impugnación judicial dando lugar a sentencias estimatorias de las pretensiones que por diversas cuestiones se han planteado por los propietarios de los locales, no siendo, en puridad, objeto de controversia la instalación del ascensor en sí mismo sino el modo y manera en el que ha de darse y la afección que ello supone a los propietarios de los elementos privativos, los locales, pues, la solución que se adopte no afecta como tal más que al modo de acceso desde el exterior hasta el portal y la supresión del conjunto de escaleras exteriores desde la calle al portal para que lo sea a cota cero, pues una vez en el interior de aquel y respecto de las plantas de pisos no existe problema en cuanto a su ubicación, como admite el Sr. Mariano quien por el Estudio de Arquitectura M47 elabora el proyecto básico con opciones que se presenta en el Junta de autos con las diversas opciones de instalación ( minuto 37,49 y ss Cd nº 1 y, en concreto, minuto 38,56 y ss Cd nº 1).

No hay duda de que conocer el modo en el que la instalación se va a dar es determinante para la adopción de una posición al respecto por los propietarios y para que aquellos que puedan verse afectados, directamente, pueden emitir su voto e impugnar, en su caso, el acuerdo, pues, debe buscarse el equilibrio entre garantizar la accesibilidad al inmueble de sus habitantes y el no perjudicar más allá de lo estrictamente necesario, ante la imposibilidad de otras soluciones, a los propietarios de los locales a quienes se impone la servidumbre ( LPH) o se les expropia (el art. 177 j) de la Ley del Suelo del País Vasco y la Ordenanza de accesibilidad del Ayuntamiento de Bilbao) con pérdida de superficie del local, necesidad de reformas en el mismo, incidencia, en su caso, sobre su actividad comercial....

En esta tesitura, se da la Junta de Propietarios de 20 de diciembre de 2018 en la que se adopta en relación con el segundo punto del orden del día, por unanimidad, el siguiente acuerdo que como admiten las partes y reconoce quien entonces era y ahora es administrador de la Comunidad el Sr. Roque no se ha impugnado ( minuto 33,52 y ss Cd nº 2) :

'- No recurrir la sentencia ( Sentencia de 28 de noviembre de 2018 en el Juicio Ordinario nº 555/18 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao , doc. nº 5 demanda).

.- Proceder como se ha indicado anteriormente: que estudio M47 elabore el proyecto con las opciones existentes, incluyendo las indicadas por la representación del local de Arzabe que sean adecuadas y susceptibles de licencia, buscar la mínima afección de los locales, siempre que se cumpla la normativa de accesibilidad y posteriormente se aprobará el proyecto con la opción elegida; se realizará una valoración económica de todos y cada uno de los bienes afectados por la expropiación y se realizará el correspondiente ofrecimiento económico a los locales afectados tal y como exige la ordenanza de accesibilidad del Ayuntamiento de Bilbao y en caso de no llegar a un acuerdo, se aprobará iniciar el procedimiento expropiatorio, descartando la vía civil de imposición de servidumbre'( doc. nº 8 demanda).

En cumplimiento de la misma se da el encargo al Estudio de Arquitectura M47 de redactar un proyecto con diversas opciones lo que realiza el Sr. Mariano, admitiendo que entre las siete propuestas se incluyen también las de los propietarios de locales, tratando de minimizar la afección a los mismos ( doc. nº 9 demanda), no habiendo considerado algunas por incumplir normativa, sin que se trate un proyecto de ejecución material que sí se ha elaborado tras la Junta objeto del actual proceso el cual obedece a la opción 1, para su presentación ante el Ayuntamiento Bilbao contando ya con licencia ( doc.nº 6 y 7 contestación, minuto 38,21 y ss, 39,06 a 44,06 y ss, 45,36 y ss y 48,02 y ss Cd nº 1), lo que reitera el administrador Sr. Roque ( minuto 3,39 y ss Cd nº 1).

Pues bien, con esta información basada en los documentos que con la convocatoria a la Junta de 27 de marzo de 2019 se aportan a los propietarios (doc. nº 9 demanda),se celebra la misma en la que, como se razona por la Juzgadora, en su acta se incurre en un error al indicar el porcentaje de cuotas de participación de los 25 propietarios asistentes como el de 87,94% cuando lo es el de 79,05 %, lo cual se subsana en la Junta posterior de 18 de julio de 2019 ( doc. nº 3 contestación) y se admite como tal en el escrito de contestación, siendo ello debido a que se computa la cuota del propietario del piso NUM004 que no asistió a la Junta, incluyéndose, de manera adecuada, a dos propietarios, los del NUM002 y NUM003, que, inicialmente, eran morosos, pero que antes de la Junta abonan su deuda y por ello pueden participar en ella y votar ( doc. nº 4 contestación), a diferencia de aquel que está presente en la Junta siendo moroso, el del 2º izda., que no puede votar, estimando la Sala que su cuota no puede considerarse a efectos de conformar las mayorías, pues no puede contribuir a conformar los elementos que se valoran para entender que se existe un acuerdo, como lo es la cuota de participación; de ahí que tenga razón la Juzgadora cuando excluye su cuota, esto es la de 4,2% al no poder votar ni obviamente abstenerse siendo tal un derecho fundamental para el propietario lo que no le impide estar presente en la Junta, para estar informado, siendo, por ello, el porcentaje de cuotas presentes el de 74,85%.

Tras el debate con el alcance que se recoge en el doc. nº 10 demanda no impugnado, corregido en el doc. nº 3 contestación, se procede a la votación con el siguiente resultado:

' Opción 1: 14 propietarios( Andrés; Mariola; Martina; Aurelio; Abel; Montserrat; Nicolasa; Benito; Olga; Calixto; Carlos; Rafaela; Celestino; Cesareo).

Resto de opciones: ningún voto.

10 propietarios se niegan a elegir ninguna de las opciones planteadasy salvan el voto reservándose el derecho de impugnación del presente acuerdo (Límite Castro Valmera S.L.; Efrain; Elias; Teodora; Erasmo; Violeta; Eulogio; Apolonia; Fausto; Felicisimo).

1 propietario privado de voto al no estar al corriente en los pagos ( NUM005).

Por tanto, queda aprobada la opción 1 con el objeto de que la misma sea presentada ante el Ayuntamiento de Bilbao.

Aprobada la opción 1, se propone: finalizar completamente el proyecto de esa opción; solicitar licencia; contratar a la perito Blanca la valoración de las ocupaciones de la opción 1 elegida con todas sus implicaciones; realizar los ofrecimientos económicos conforme a la valoración; si no se llegara a un acuerdo con los propietarios de los locales afectados, se iniciará el procedimiento expropiatorio municipal/vía administración conforme a la Ley del Suelo, fijar un plazo de 2 meses para todos estos trámites.

Se somete a votación con el mismo resultado que la votación anterior.'.

Si ello es así, esta Sala no puede sino compartir la conclusión que sienta la Juzgadora de instancia de que el acuerdo aprobando la opción nº 1 respecto del modo y manera en el que se ha de instalar el ascensor con las afecciones previstas a elementos privativos como locales en los que se ejerce una actividad, no alcanza la mayoría exigida en el art. 17 nº 2 LPH, esto es el voto favorable de la mayoría que a su vez represente la mayoría de las cuotas de participación. Mayoría necesaria que se extiende a cualquier otro acuerdo asociado a la instalación del ascensor, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, de 12 de abril de 2021 ' Esta sala, en sentencia 804/2011, de 7 de noviembre y en sentencia de 13 de septiembre de 2010 que la primera cita, entiende que: 'En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo'.

Y no se ha logrado por cuanto, como bien se razona por la Juzgadora, siendo cierto que son mayoría de asistentes los 14 que votaron a favor de la opción nº 1 su cuota de participación representa el 29,83% de la totalidad de la de los asistentes 74,85 %, al no incluirse la del propietario moroso que estando presente en la Junta no es una asistencia a la misma como tal computable, al carecer del derecho de voto; mientras que el 45,02 % restante lo es de los 10 propietarios que asistiendo no expresaron su voto, que desde luego no puede entenderse a favor de aquella como es obvio, negándose por las razones que exponen en el acta a elegir una de las opciones presentadas, por lo que ya se consideren como votos en contra que no precisan de salvar el voto para estar legitimados a efectos de impugnación, conforme ya se ha razonado, ya como abstenciones salvando su voto y, por ello, con legitimación igualmente para impugnar, ello no impide que siendo solo 1 de los 10 propietarios quien impugna judicialmente el acuerdo, se considere la totalidad de sus cuotas de participación para valorar el cumplimiento o no de la mayoría exigible, no pudiendo entenderse que al no ejercitar su derecho de impugnación su voto se considera como favorable al acuerdo adoptado, como puede darse en el supuesto de los ausentes a los que se refiere el art. 17 nº 8 LPH, pues es claro que asisten y que no se muestran a favor de la votación realizada.

Es más, en cuanto al resto de los propietarios que no asistieron a la Junta, esto es los ausentes que tuvieran derecho a voto, obviamente, los que no fueran morosos ( doc. nº 9 demanda y doc. nº 4 contestación), ni siquiera con ellos se lograría la mayoría requerida frente al 45,02 % de estos 10 propietarios, como reconoce el administrador Sr. Roque ( minuto 17,26 a 17,58 y ss Cd nº 1).

La conclusión es que no alcanzada la mayoría exigida el acuerdo adoptado es nulo ( art. 18 nº 1 a) LPH), de ahí proceda la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Valcárcel, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Bilbao, contra la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 656/19 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 009821. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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