Sentencia Civil Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 421/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00103/2016

SENTENCIA nº 103/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 79/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 421/2015, en los que aparece como parte apelante demandado Julián , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistido por el Letrado D. GERARDO BENITEZ; como apelante demandado D. Ramón , representado por la Procuradora Sra. ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ y asistido por el Letrado D. JOSE ANGEL ROY LOPEZ ; como apelado demandante ADMINISTRACION CONCURSAL DE XARDA TRES, S.L.; como apelado demandado no opuesto Luis Carlos representado por la Procuradora Sra. Sra. MAISTERRA POLO; y como apelado demandado no opuesto a la apelación LOCALES ARCAL, S.L. representado por el Procurador Sr. QUINTILLA LAZARO; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 17 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Que debí acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPALE el concurso de Xarda Tres S.L.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Ramón y Julián .

3º) Privar a Ramón y a Julián de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

3º) Inhabilitar a Ramón para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años y a Julián por un plazo de 10 años y que pague al Sr. Ramón a la masa del concurso el 30%y el Sr. Julián el 70% del déficit resultante de la liquidación de la sociedad, esto es, la diferencia entre lo que logren recuperar los acreedores concursantes como resultado de la liquidación y el importe de sus créditos.

5º) Absolver a Luis Carlos , Locales Arcal S.L., Caterin Diez S.L. y Ortiga Center S.L. de los pedimentos del informe de calificación.

6º) Sin hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia los codemandados Sr. Julián Y Sr. Ramón interpusieron sendos recursos de apelación, solicitando el primero el recibimiento del pleito a prueba, y dado traslado a las partes se opusieron al del contrario, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, dictándose auto acordando haber lugar a la prueba, señalándose al efecto la vista para el día 17 de diciembre de 2015 con el resultado que obra al rollo.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Devenir del litigio

Formularon la Administración concursal (AC en lo sucesivo) de Xarda Tres S.L. y el Ministerio Público la acción de calificación como culpable del concurso fundada en las causas de los art. 164.2 y 165 de la LC . Los demandados como afectados por la calificación se opusieron a la misma

La sentencia de la instancia estimó la demanda y apreció la causa de calificación del art. 164.2.1 º, 2 º y 4º y las de los números 1, 2 y 3 del art. 165 de la LC , consideró el concurso culpable y condenó a D. Julián como administrador de hecho y a D. Ramón como administrador de derecho a la inhabilitación para la administración de bienes ajeno y la de personas, la pérdida de los derechos que pudiera tener frente a la masa y a la cobertura del déficit en el 30% la primera de las personas y en el 70% la segunda, absolviendo al resto de los demandados.

Contra la misma formulan recurso los condenados Sres. Julián y Ramón .

El primero negó tanto su condición de administrador de hecho, como la concurrencia de la causa del art 164.2 1º de la LC en cuanto conforme a la prueba practicada no existía defectos relevantes en la contabilidad. También negó las demás irregularidades imputadas, así como que fuera administrador al tiempo del acaecimiento de las mismas.

El segundo niega que realizara la efectiva administración de la sociedad así como cualquier conocimiento de las causas de calificación invocadas.

El Ministerio Fiscal y la AC interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Existencia de causas de calificación culpable

Conforme a la resolución recurrida concurren en la actuación de los demandados las siguientes causas que han determinado el concurso culpable:

Las de los incisos 1 º, 2 º y 4º del número 2 del art. 164 y las de los números 1, 2 y 3 del art. 165 de la LC .

A este respecto esta Sala ha declarado siguiendo la jurisprudencia del TS que:

'Sentado lo anterior, la causalidad de la insolvencia deviene irrelevante, en cuando como ha declarado reiteradamente el TS, citado en nuestra sentencia de fecha 15 de abril de 2014 en los siguientes términos:

'El TS se ha pronunciado al respecto, estimando con relación a los arts. 164.2 y 165 de la LC que la mera realización de los actos típicos descritos suponen la existencia de causa de culpabilidad con transcendencia sobre la insolvencia a título de dolo o culpa grave. Valga a estos efectos las declaraciones realizadas en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012 al declarar que:

'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

Aclarando el alcance de las presunciones iuris tantum del art 165 ha declarado el TS en sentencia de 7 de mayo de 2015 , que:

'En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , y 122/2014, de 1 de abril ).

En parecido sentido las de 21 de mayo, 1 de junio y 17 de septiembre de 2015 del TS.

En el presente caso, parece discutir la apelante la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad de la concursada.

El apelante Sr. Julián ha tratado de acreditar la regularidad de la contabilidad de la sociedad a través del informe pericial del Sr. Melchor que fue ratificado y sometido a contradicción en esta segunda instancia.

De este informe, de la documental aportada, de la testifical del Sr. Fructuoso y de la declaración del perito testigo Sr. Eloy resulta que:

a) Pese a que se formularon, presentaron e inscribieron las cuentas anuales de la concursada para los ejercicios 2008 y 2009, las cuentas anuales elaboradas para el ejercicio 2010 fueron presentadas y denegado su depósito por el Registro Mercantil de Madrid. Estas últimas infringen la consecutividad propia e inherente a un registro contable en cuanto los datos para el año 2009 que sirven de base para las del ejercicio 2010 varían sustancialmente en distintas partidas, en un volumen de activo y pasivo cinco veces mayor, y sustancialmente en los fondos propios respecto a las que constan en las depositadas para el 2009 en el Registro Mercantil.

b) El Administrador Concursal manifiesta que tras tomar posesión de su cargo y reclamar la aportación de información por parte del administrador social la aportada por el administrador social en fecha 14 y 17 de mayo de 2012 fue incompleta, fragmentaria y no se aportaron, pese a ser solicitada, contabilidad e información alguna respecto a los ejercicios 2008 y 2009, con lo que no pudo examinar la veracidad de las cuentas depositadas en el RM.

c) Además de no contar con la contabilidad social y sus documentos de respaldo que la sustentan, albaranes, facturas, información bancaria,..., la concursada, al igual que previamente había hecho con motivo de una administración judicial acordada en un proceso civil y respecto al administrador judicial Don. Eloy , se negó a aportar la información solicitada y la aportada lo fue fragmentariamente.

d) En todo caso, entre los documentos de trabajos, destacan los aportados como nº 7 y 8 de la demanda de calificación que pudieran justificar la existencia de otra situación patrimonial distinta de la que pudieran manifestarse en las cuentas anuales formuladas y presentadas y que pudiera haber determinado una compensación indiferenciada de diversas partidas de activo y de pasivo, eliminando información contable sobre la sociedad y haciendo imposible la reclamación de activos sociales y el reconocimiento de acreedores de la entidad.

e) En el único libro diario completo aportado, el de 2011, se hace constar con fecha 31 de diciembre una serie de apuntes contables que lejos de reflejar el verdadero origen y destino de las cantidades reflejadas parecen obedecer únicamente a un deseo de regularizar saldos, haciendo constar como operaciones de caja pagos realizados a terceros y pagos de la concursada a terceros, de tal manera que con independencia de la existencia real o no de las operaciones no puede concluirse que las mismas tengan el origen y destino reflejada en la contabilidad.

f) Las Cuentas anuales de los años 2010 y 2011 o no se confeccionaron o no se depositaron, en incluso respecto a las del año 2010 existe la duda sobre si las mismas se asientan sobre bases reales, dado que no parten de las reflejadas en las del ejercicio 2009 que fueron inscritas en el RM sino de otras cantidades.

g) Consta por manifestación de la AC, no contrariada por prueba en contrario que las demandadas no atendían las peticiones de colaboración que la AC les formuló, manifestación clara de ello es que la misma no tuvo a su alcance la contabilidad social ni los documentos que sirvieron de base a la misma.

Sobre estos datos fácticos ha de concluirse que la totalidad de las causas estimadas en la sentencia de la instancia han quedado acreditadas.

La demandada no aportó la contabilidad social, en especial de los ejercicios más críticos, 2008 y 2009 -durante los cuales parece se contrajeron la mayor parte de las obligaciones sociales-, lo cual equivale a la inexistencia de contabilidad en cuanto la AC no ha podido comprobar si las CCAA presentadas y depositadas son reales y reflejan la imagen fiel de la empresa. Frente a estas carencias que por sí mismas determinan la inexistencia de contabilidad, el dictamen del perito Don. Melchor dice que la contabilidad le fue entregada por la demandada, sin que acredite ser la contabilidad real ni haya formulado sus conclusiones sobre la única información que consta suministrada, la que obra en poder de la AC. Por ello, no puede estimarse que la contabilidad exigida por las normas mercantiles fuese llevada o que de llevarse lo fuera en forma correcta, en cuanto la más relevante no fue entregada por la demandada a la AC.

El libro diario del año 2011 refleja en sus apuntes de 31 de diciembre de dicho año la regularización referida de saldos al margen de su origen o destino, reflejando todas las operaciones ya realizadas como operaciones de caja el último día del ejercicio lo que supone una irregularidad relevante en sí misma, en cuanto a la forma de contabilizar las operaciones que ha de acreditar su existencia, origen y veracidad.

Por último, el defecto de consecutividad de las cuentas anuales del año 2009, unido a la imposibilidad de comprobar con la contabilidad social de dicho año que no fue suministrada, no permiten concluir cuál de ellas es la correcta, pues si bien unas se hallan depositadas en el RM, las cuentas anuales de 2010 suscritas por la concursada y suscritas por la persona designada por el administrador persona jurídica fueron sobre un cierre del 2009 distinto.

De otra parte, los documentos de trabajo aportados por parte de la AC que obran en su poder -documentos 7 y 8 de la demanda- y que han sido adverados por Don. Fructuoso como documentos de la sociedad parecen reflejar otra realidad muy distinta de la plasmada en las CCAA depositadas.

Todo ello lleva a estimar que concurre tanto el supuesto 1º como el 2º del número 2 del art 164 en cuanto la infracción denunciada - inexistencia de contabilidad o inexactitudes relevantes en la misma, así como inexactitudes graves en los documentos acompañados tras la declaración de concurso necesario-, que exigía la aclaración por la administración social del estado de la sociedad y se limitó a presentar documentos que por fragmentarios eran inexactos e impedían conocer la verdadera situación de la empresa.

De otra parte, de ser cierto, pues no puede acreditarse dado que la contabilidad de los años 2008 y 2009 no fue aportada, fuera de las CCAA del año 2010 cuyo punto de arranque en el año 2009 no coincide con las del ejercicio 2009 depositadas en el RM. Los documentos en que constan las compensaciones referidas anteriormente fueron adverados como de la empresa por Don. Fructuoso , si bien su autenticidad no consta y aunque parecen recoger parcialmente el contenido de las cuentas sociales del año 2009 y 2010, reduciendo su importe mediante la compensación entre derechos de cobro y los créditos de acreedores, lo cierto es que la falta de una contabilidad fiable, lo que reiteramos equivale a la falta de contabilidad o al menos a la existencia de irregularidades muy relevantes, impide estimar como acreditada la causa del art. 164.2.4º de la LC , por más que su concurrencia pudiera ser probable.

Respecto a las infracciones de los números 1 , 2 y 3 del art. 165 de la LC , no cabe duda que incluso en la tesis de la apelante, no compartida por la AC, con la existencia de diversas reclamaciones judiciales desde 2008 y ante unos fondos propios positivos de unos 670,10 euros en el año 2009, la quinta parte del capital social, que se convirtieron en fondos propios negativos en cuantía de 208.677,81 euros -pese a que el propio administrador suscribió las CCAA de 2010 que partían de unos fondos propios negativos para 2009 de -314.018,37 euros y para 2010 de - 334.293,03 euros- llevan a estimar que a lo largo del año 2010 la situación de insolvencia debió hacerse intolerable en cuanto se arrastraban ya reclamaciones judiciales desde el año 2008 conforme se desprende de la documentación aportada con la demanda, y si ciertamente infracapitalización e insolvencia no son realidades semejantes como ha puesto de relieve el TS, lo cierto es que la primera conduce, de ser continuada, a la segunda y, en este caso, las obligaciones habían surgido en su mayor parte en los años 2008 y primera mitad de 2009. Por ello, ha de reputarse que hubo retardo en acudir al concurso, a donde solo se llegó a través de una solicitud de concurso necesario.

Respecto a la falta de colaboración y la no presentación o falta de depósito de las cuentas, las declaraciones de la AC no contradichas con prueba en contrario, unidas a la realidad objetiva de que no se procedió al depósito de las cuentas del año 2010, ni a la confección antes de la declaración de concurso de las cuentas anuales del año 2011 llevan a estimar el resto de causa alegadas.

Por ello, la alegación de que no existía causa de culpabilidad ha de ser desestimada, salvo la duda, dentro de la probable existencia que la Sala mantiene, respecto a la del art. 164.2.4º de la LC . En consecuencia las causas invocadas se estiman concurrentes.

TERCERO.- El representante persona física del administrador persona jurídica como persona afectada por la calificación

Se consideró a D. Ramón persona afectada por la calificación considerándola administradora de la concursada. Sin embargo, a la vista de la certificación de las inscripciones atinentes a la concursada obrante en la causa, el mismo fue la persona física designado representante de la persona jurídica Ortiga Center 21 S.L. que era el administrador único de la concursada. Por ello, no era propiamente el administrador social sino la persona física designada por la persona jurídica administrador social de la concursada.

A este respecto la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2015 ya trató esta cuestión concluyendo que la inclusión de esta persona en el círculo de personas afectadas por la calificación no era posible conforme a la normativa aplicable, anterior a la promulgación de la Ley 31/2015, de 4 de noviembre, de modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, conforme a los siguientes razonamientos:

Los hechos enjuiciados parten de una declaración de concurso en el año 2012, por ello, lo previsto en la reforma de la LSC acaecida por la Ley 31/2014 respecto al art 236.5 no es de aplicación al caso.

Así, dicho precepto establece que:

La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.»

La responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica ha sido examinada en diversas resoluciones.

Así, la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de octubre de 2014 declaró que:

'Hemos sostenido de forma reiterada ( sentencias de 26 de marzo de 2014 -ROJ 696/2014 - y 16 de noviembre de 2011 -ROJ 13140/2011 -), que la responsabilidad recae en el administrador persona jurídica y no en la persona física designada como representante , máxime cuando, como acontece en el presente caso, la persona física ha sido demandada (y condenada) como administrador de derecho, condición que no concurre en el Sr. Víctor .

El que Don. Víctor sea la persona natural designada por el administrador de derecho no le convierte, sin más, en administrador de hecho. Hubiera sido necesario que en el informe de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se le hubiera atribuido claramente esa condición y que se hubiera acreditado que el demandado ejerce como tal, al margen de su formal nombramiento, con autonomía y falta de subordinación del órgano de administración social. La simple afirmación en el informe de que Don. Víctor ' es la persona física que en realidad efectúa las labores de administración de la compañía concursada'y ' responsable directo de las conductas irregulares que le imputan',no estimamos que sea suficiente para concluir que el demandado sea considerado administrador de hecho, cuando no ha sido demandado en esa condición, no se ha practicado prueba al efecto y la sentencia, lisa y llanamente, le condena como administrador de derecho. Recordemos que el artículo 172.1.1º de la Ley Concursal dispone que 'si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición'.

Por otra parte, la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 3 de octubre de 2014 mantuvo que:

'Don Ambrosio era la persona física representante de la persona jurídica administradora y al no ser administrador no puede ser persona afectada por la calificación por el mero hecho de ser el representante persona física del administrador persona jurídica que, en realidad, es lo que se pretendía en los escritos de calificación.

El administrador es la persona jurídica y no el representante que debe nombrar aquél para el ejercicio de las funciones propias del cargo ( artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil ), sin perjuicio, como es lógico, de las responsabilidades en que pudiera incurrir el representante frente a su representado como consecuencia de su actuación por haberse extralimitado en sus funciones o no seguir las instrucciones de éste o incluso directamente frente a la sociedad o terceros, en el plano puramente extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil ), pero no en una condición que no ostenta como es la de administrador de la concursada, sin perjuicio de que pudiera afirmarse la condición de administrador de hecho de la sociedad o, tras la reforma operada por la Ley 38/2011- ni siquiera aplicable al supuesto de autos por razones temporales-, de apoderado general.

Tampoco cabe reputar al apelante como administrador de hecho de la concursada tal y como se mantiene en la sentencia.

Su consideración como administración de hecho -no invocada en los escritos de calificación- se construye sobre otro hecho que tampoco había sido introducido por las partes y que además no está acreditado cual es la condición de don Ambrosio como administrador único de la entidad 'ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L.' que era la administradora única de la aquí concursada.

La mercantil 'ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L.' es el socio mayoritario de la concursada, la entidad 'ASCENSORES UNIFAMILIARES AVANZADOS, S.L.', siendo titular del 53,24 % de su capital social, tal y como figura en la memoria acompañada al escrito de solicitud de concurso de la entidad participada.

Don Ambrosio es socio minoritario de la mercantil concursada con el 5,34% del capital social, habiendo sido nombrado director general de la compañía en virtud de contrato de alta dirección (memoria acompañada a la solicitud de concurso y documento nº 11.1 del escrito de oposición del apelante).

El socio mayoritario, la entidad 'ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L.', era el administrador único de la concursada 'ASCENSORES UNIFAMILIARES AVANZADOS, S.L.' que designó como persona física representante a don Ambrosio .

La sociedad 'ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L.' fue declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en los autos seguidos con el nº 43/04, ordenándose la apertura de la liquidación por auto de fecha 6 de noviembre de 2006, cesando los administradores societarios siendo sustituidos por los administradores concursales.

Poco después de la apertura de la liquidación del administrador persona jurídica de la aquí concursada, el apelante cesó como representante persona física del citado administrador, concretamente el día 8 de noviembre de 2006 con efectos del siguiente día 30 (documento nº 3 del escrito de oposición del apelante).

Con posterioridad, la entidad 'ASCENSORES UNIFAMILIARES AVANZADOS, S.L.' fue declarada en concurso por auto de fecha 20 de marzo de 2007 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid .

En contra de lo que mantiene la sentencia que parece haber incurrido en un error, no consta que don Ambrosio fuera administrador único de la entidad 'ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L.' que, a su vez, era la administradora única de la concursada y ni siquiera que fuera vocal de su consejo de administración.

No se discute en las actuaciones que el órgano de administración de 'ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L.' no era un administrador único sino que estaba gestionada por un consejo de administración sin que la administración concursal ni el ministerio fiscal hayan acreditado que don Ambrosio formara parte del mismo como consejero, reconociendo éste su mera condición de secretario no consejero. Ninguna de las partes ha aportado la oportuna certificación societaria o del Registro Mercantil para acreditar tal circunstancia pero en todo caso la prueba correspondería a los que sostienen la pretensión de calificación que quizás no la han aportado porque ni siquiera alegaron que aquél fuera consejero de la administradora de la concursada.

En fin, no existe vestigio alguno en las actuaciones que permita atribuir al apelante la condición de administrador de hecho de la concursada lo que determina la revocación de todos los pronunciamientos de la sentencia que se refieren al apelante como persona afectada por la calificación, sin que ésta le resulte ya relevante, lo que excusa al tribunal de entrar en las demás alegaciones contenidas en el recurso de apelación.

En el presente caso, lo cierto es que la persona cuya inclusión en el círculo de personas afectadas por la calificación se pide es el representante persona física de la sociedad que administra la entidad concursada pero, también, a su vez, ocupa tal designación en la sociedad que administra la propia administradora social y, a su vez, es administrador único de aquella.

Con esta situación fáctica, lo cierto es que cualquier declaración de voluntad que la concursada pudiera o debiera emitir pasaba por la decisión del Sr. Gustavo . Esto es, la presentación de la solicitud de declaración de concurso fue una decisión Don. Gustavo que en última instancia era el administrador de la sociedad que culminaba la administración de la sociedad y única persona física que tomaba decisiones que transmitía a las demás.

Dada su situación, no cabe duda que Don. Gustavo obraba en virtud de nombramientos vigentes y las posibles actuaciones como persona física designada por los administradores personas jurídicas en la compleja estructura creada estaba respaldada por los administradores de derecho personas jurídicas de las sociedades que lo designaron, cuyo culmen al final de la pirámide era él mismo, administrador de derecho único de Nyesa Gestión SLU.

Por tanto, no hubo exceso en su actuar sino sujeción a la jerarquía creada para dirigir la sociedad en la que simultáneamente ostentaba la representación como persona física de dos sociedades que administraban, a su vez, sendas sociedades y la administración societaria de la sociedad que culminaba la organización. En definitiva, su cargo era conforme a la organización social y a la LSC y el RRM y además actuaba como representante de las sociedades y como administrador único de Nyesa Gestión dentro de sus facultades. Por tanto, no puede tildarse su actuación como la propia de una administración de hecho'.

Dado que la pretensión de la recurrente era su absolución, la misma ha de acordarse sin necesidad de entrar en el examen de la concreta actuación realizada por el recurrente, con íntegra estimación del recurso.

De otra parte, en ningún momento se ha imputado al Sr Ramón que fuese un administrador de hecho que dirigiese su actuar al margen de las instrucciones del administrador de derecho, la entidad Ortiga Center 21 S.L.

CUARTO.- Existencia de Administrador de hecho

La sentencia de la instancia considera a D. Julián administrador de hecho de la sociedad.

El mismo alegando sus problemas de orden físico, importante minusvalía sensorial en la vista y el oído, unido a la falta de conocimientos sobre la materia y el abandono de los cargos directivos, mantiene que no realizó actuación ejecutiva alguna.

En este sentido, amén de la doctrina jurisprudencial citada por la resolución recurrida ha de hacerse mención a la reciente sentencia del TS de 22 de julio de 2015 la cual declara respecto al administrador de hecho que también puede ser un administrador oculto al razonar que:

'El recurrente razona que formular la solicitud de concurso no estaba al alcance del administrador de hecho, sino del legal. Del mismo modo, la llevanza de la contabilidad corresponde al administrador de derecho. Entiende, el recurso, que la sentencia recurrida responsabiliza al recurrente por la omisión de obligaciones que no sólo no le podían ser exigidas, sino que estaría imposibilitado para cumplirlas.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

16. Desestimación del motivo tercero. La jurisprudencia de la Sala sobre el administrador de hecho se contiene en la invocada Sentencia 721/2012, de 4 de diciembre :

«esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

No se exigía que el administrador de hecho actuara de forma directa o en primera persona, por lo tanto, de modo aparente y notorio, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como se ha reconocido expresamente por el art. 236.3 LSC, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo'.

Sentado lo anterior, no existe error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo. El mismo concluyó que el Sr. Julián era la persona que dirigía de factoy sin estar a la vista de los demás operadores en el mercado su actuación. Las razones dadas en la instancia no han sido desvirtuadas, la declaración de los codemandados Sres. Ramón y Sr. Luis Carlos , que sin género de dudas imputan al recurrente un papel rector en la sociedad, en esta y en otras, con imposición a los mismos de la administración de derecho como parte de sus obligaciones laborales para evitar su despido. El testigo Sr. Carlos Ramón , trabajador de la concursada, tampoco duda en atribuirle el papel director de las empresas del Grupo Atlanta y de la concursada en particular, lo que unido a la falta de justificación de las razones dadas por el Sr. Julián y las actuaciones penales seguidas contra el mismo que le atribuyen, al menos la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza de fecha 26 de enero de 2015 , un papel rector en las actuaciones allí examinadas, en concreto un alzamiento de bienes respecto a un acreedor de dicha sociedad concursada.

En definitiva, las conclusiones de la resolución recurrida aparecen acreditadas de las prueba documental y testifical obrante en autos por lo que el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

QUINTO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC ,las costas del recurso se impondrán a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos íntegramente el recurso interpuesto por D. Ramón y desestimamos el interpuesto por D. Julián como administrador de hecho y a contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil Nº 1 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACION DEL CONCURSO 171/2012, que revocamos en el sentido de absolver a D. Ramón de la demanda de calificación contra él formulada, sin que haya lugar a estimarlo persona afectada por la calificación ni a imponerle medida alguna por ello y confirmamos la resolución recurrida en todos sus demás extremos en su integridad, sin especial declaración sobre las costas de la instancia atinentes a la pretensión frente a D. Ramón y las correspondientes a su recurso en la apelación y con imposición de las costas de la apelación al recurrente D. Julián cuyo recurso fue desestimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso de D. Julián y la devolución del depósito interpuesto por D. Ramón dada su estimación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.