Sentencia Civil Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2103/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-13/001421

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2013/0001421

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2103/2015 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 28/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Ramón

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: MIREN ARANTZAZU LABURU MUÑOZ

Recurrido/a / Errekurritua: Herminia

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: Mª SOLEDAD HURTADO PAJARES

S E N T E N C I A Nº 103/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 28/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, a instancia de D. Carlos Ramón apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. DÑA.OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendida por la Letrada Sra. DÑA. MIREN ARANTZAZU LABURU MUÑOZ, contra Dª. Herminia apelada - demandante , representada por la Procuradora Sra. DÑA. NEREA ARIÑO DELGADO y defendida por la Letrada Dª. Mª SOLEDAD HURTADO PAJARES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de noviembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 20 de abril de 2015, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'En atención a lo expuesto

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Ariño, en nombre y representación de Herminia contra Carlos Ramón y se estima parcialmente la demanda presentada en nombre y representación de Carlos Ramón contra Herminia , en consecuencia,

- Se decreta la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por Herminia y Carlos Ramón , con la consiguiente disolución del régimen económico matrimonial.

- Se DESESTIMA LA CONCESIÓN DE PENSIÓN COMPENSATORIA A FAVOR DE Herminia .

Respecto al hijo menor de edad Oriol se establecen las siguientes medidas:

- Se atribuye la titularidad y ejerció de la patria potestad a ambos progenitores.

- Se atribuye la guarda y custodia del menor a favor de la madre Herminia .

- Se establece el derecho de ambos progenitores a contactar con el hijo por cualquier medio no presencial (teléfono, correo electrónico, skype, etc) cuando se encuentre en compañía del otro progenitor, siempre que dicha comunicación no se efectúe de forma abusiva y se respeten los horarios del menor. Del mismo modo los progenitores deberán poner en conocimiento del otro cualquier cambio de domicilio o de número de teléfono de contacto.

En el supuesto de que el menor estuviera enfermo, ambos progenitores se tendrán que informar de cualquier incidencia relativa a su salud, proporcionándose copia de todo el informe o receta con el fin de facilitar la labor del cuidado del mismo y conforme también con que los litigantes tengan que trasladarse cualquier incidencia, informe o calificación escolar del menor

Todo ello, sin perjuicio de los acuerdos que, en interés del menor, alcancen los progenitores al respecto

Carlos Ramón podrá estar en compañía de su hijo el último fin de semana de cada mes (viernes desde las 17h a domingo hasta 19:30h con pernocta) ampliable a día o días que pudiera disponer por motivos laborales, sino por motivos de horarios laborables o aviones no pudiera recoger al menor el viernes a las 17 horas ni designar a otra persona para que lo haga, deberá comunicárselo a la madre con al menos una semana de antelación señalando un margen horario de dos horas entre el viernes a las 17h y el sábado a las 10:30 respetando los horarios de descanso del menor, en el que pueda recogerlo, para que la madre pueda conforme a sus horarios y los del menor hacerle entrega del mismo, debiendo como muy tarde el padre recogerlo el sábado a las 10:30 horas. Cuando las visitas se desarrollen en el País Vasco las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno por el padre o personas o familiares que el padre designe.

Se acuerda que en todo caso y todos los años sean pares e impares todos los días de vacaciones escolares de Semana Santa y del mes de junio serán disfrutados por el padre comenzando en ambos periodos el día siguiente del fin de las clases a las 10:30 hasta las 19 horas del último día de las vacaciones o del 30 de junio. y los días de vacaciones escolares del mes de septiembre serán siempre disfrutados por la madre.

Navidad:Los Años pares el padre podrá disfrutar de a compañía del menor desde las 10 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta las 17 horas del 30 de diciembre y en los años impares desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta las 17 horas del 6 de enero o víspera del día de comienzo de las clases si fuese posterior

Verano:Los meses de julio y agosto se dividirán siempre de la misma manera años pares e impares.

Así el padre estará en compañía del menor del 1 de julio a las 10 h hasta el 21 de julio a las 17 horas y del 11 al 31 de agosto con las mismas horas.

El resto de ambos meses el menor estará en compañía de la madre.

Si el menor en verano se encontrase en España junto con uno de sus progenitores, el que no esté disfrutando de periodo vacacional, con preaviso de una semana podrá acudir a visitarlo desde el sábado a las 10h hasta las 19 h del domingo sin perjuicio de mejor acuerdo al que lleguen los progenitores, siendo de coste del progenitor que se desplace a visitarlo todos los costes derivados del mismo.

TODO ELLO SIN PERJUICIO DEL MEJOR ACUERDO QUE POR EL BIENESTAR DEL MENOR PUEDAN LLEGAR LOS PROGENITORES SOBRE EL DISFRUTE DE LAS VACACIONES ESCOLARES.

Cuando el menor se traslade fuera de España con su padre o su madre, ambos estarán obligado a comunicar por medio fehaciente al otro y con al menos dos semanas de antelación, la dirección de domicilio u hotel en el que el se alojarán con el menor, un número de teléfono en el que puedan comunicarse con él, así como exhibición de billete de ida y vuelta a nombre del menor. A cambio ambos se muestran conformes en otorgar consentimiento para la expedición de DNI y/ o pasaporte al menor.

El padre previo aviso con una semana de antelación como mínimo deberá comunicar a la madre el deseo de que el menor sea trasladado por ella hasta Teruel, pudiendo usar de este derecho hasta un máximo de 8 veces al año, sin perjuicio de que por acuerdo de los progenitores podrá incrementarse este número. Cuando se haga uso de esta facultad, serán los progenitores quienes deberán fijar los horarios de entrega y recogida del menor en Teruel, respetando los horarios de descanso del menor y de los progenitores al tener que conducir un largo trayecto.

El padre deberá abonar a la madre previamente a su devengo los gastos de combustible, a razón de valor standarizado de 0,20euros /km (y peaje a posteriori previa acreditación de su abono por la madre) desde Urretxu hasta Teruel y vuelta tanto a la recogida del menor por el padre como al finalizar el periodo de visitas y de entrega a la madre.

Carlos Ramón abonará a Herminia la pensión alimenticia en 275 euros mensuales a favor del menor, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por ésta al efecto y actualizable conforme al IPC siendo al primera actualización dada la fecha de esta resolución, a 1 de enero de 2016. La pensión alimenticia cesará sin necesidad de ulterior resolución judicial cuando el hijo común siendo mayor de edad sea independiente económicamente.

_Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores teniendo tal consideración:

Gastos médicos protésicos o correctores, tales como oftalmológicos u odontológicos, o medicamentos no cubiertos por la sanidad pública o seguro privado de los progenitores.

Matrícula universitaria o no cubierta por estudios obligatorios, así como los gastos de transporte o alojamiento necesarios para su desarrollo.

Para el caso de la matrícula y cuota de Guardería deberá ser abonada al 50% siempre que la madre justifique que por razones laborales no puede hacerse cargo del menor.

Sin embargo los Gastos de viajes de verano, colonias o por razón de estudios; actividades extraescolares tales como idiomas, clases de apoyo o actividades deportivas, deberá mediar previo acuerdo entre los progenitores o autorización judicial, para su devengo, previa justificación de su importe al otro progenitor.

No se hace hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. Carlos Ramón , recurre en esta alzada los pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia en el proceso de divorcio de los litigantes, referentes a la guarda y custodia del hijo menor que se otorga a la madre, y, para el caso de no estimarse la pretensión de guarda y custodia para el progenitor recurrente, se revoque el pronunciamiento por el que se imponen al padre los gastos de desplazamiento del menor desde Urretxu (localidad del domicilio materno) hasta Teruel, donde debe reunirse con los abuelos paternos que acuden desde Valencia, en las ocasiones que el recurrente solicite y al menos ocho veces al año, solicitando que dichos gastos sean afrontados por la madre.

Finalmente, en cuanto al régimen de vacaciones de verano solicita el padre un periodo continuado desde la finalización del curso escolar hasta el día 11 de agosto, pasando el menor el resto de las vacaciones con su progenitora.

Los motivos de recurso de concretan en los siguientes términos :

- Infracción de los art. 90 , 92 , 94 y 154.2 del C.Civil .

Ante la imposibilidad de acordarse una custodia compartida dado que el padre vive en Alemania y la madre en la localidad de Urretxu, la sentencia parte de la consideración de que ambos padres tienen facultades parentales para hacerse cargo de menor, pero tiene en cuenta que el niño ha vivido desde su nacimiento con la madre en Urretxu.

Tal circunstancia no impide el correcto ejercicio de la guarda y custodia por el padre recurrente puesto que el mismo cuenta con estabilidad laboral y económica en Alemania, puede compaginar su trabajo con los horarios del menor y contar con una persona que le ayude a cuidar al niño a cambio de alojamiento.

- La diferencia de criterios de los padres, a la hora de encauzar la educación de su hijo, son dispares puesto que el progenitor le transmite valores de responsabilidad y trabajo mientras que la madre todavía no tiene un centro pactado para la educación del menor y tiene una supervivencia de los servicios sociales.

- No se planteó entre los litigantes la posibilidad de que la madre no quisiera volver a Alemania, decidiendo quedarse con el niño en España pese a la oposición del padre, en una actitud irresponsable al obligar a este a buscar trabajo pese a la elevada tasa de paro existente.

- A diferencia del recurrente, la madre no ha aportado ningún dato sobre la educación prevista para su hijo. No cabe admitir que el niño deba depender en Alemania del cuidado de una persona ajena puesto que ambos progenitores están obligados a trabajar y el padre dispone de todo su tiempo libre para estar con el menor.

- Tampoco cabe tomar en consideración, a la hora de otorgar la custodia a la madre, el hecho de que, en caso de trasladarse a Alemania, el niño no podría relacionarse con su familia materna, puesto que el mismo problema existe con los abuelos paternos residentes en Valencia.

- Hay que valorar las ventajas culturales y de bilingúismo que podría obtener el menor viviendo en Alemania. Y respecto a su educación en Urretxu el padre ha podido comprobar que pese a su escasa edad (dos años cumplidos en enero de 2015), el niño ha aprendido a utilizar palabras malsonantes. Y debe reconocerse que el empleo del padre y la vida en Alemania pueden suponer una mejora para el menor. El interés del padre por su hijo quedó demostrado cuando este pidió una excedencia de un año en su trabajo para estar en Urretxu en el nacimiento del niño y durante un tiempo para que las familias de los padres pudieran disfrutar de Oriol. El recurrente es quien ha debido hacer todos los esfuerzos, tanto físicos como monetarios, para proporcionar una estabilidad a su hijo y facilitar las relaciones paterno-filiales, cuando fue la Sra. Herminia quien se negó a trasladarse a Alemania donde la pareja había residido varios años antes del nacimiento de Oriol.

- La sentencia infringe los derechos constitucionales sobre protección de los niños y de la familia.

- En cuanto a los gastos de desplazamiento del niño a la ciudad de Teruel para que pueda reunirse con sus abuelos paternos (que acuden allí desde Valencia) dichos gastos deben ser asumidos por la madre, dado que el padre asume sus propios gastos de traslados desde Alemania y alojamiento para llevar a cabo las visitas con el menor.

- En cuanto a los periodos vacacionales de verano debe establecerse un periodo continuado para el padre desde la finalización del colegio hasta el día 11 de agosto, pasando el resto de la vacaciones con la madre.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone la apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Pese a la extensión de los motivos de recurso, la cuestion que esencialmente se plantea en esta alzada se concreta en la atribución de la guarda y custodia del menor Oriol, concedida a la madre por el juzgado de instancia.

El apelante esgrime una serie de argumentos para demostrar que el interés de su hijo aconseja que sea el progenitor quien ostente la guarda y custodia, con el consecuente traslado del niño para vivir con él en la localidad de Oberweg-Frankfurt am Main, en Alemania.

Respecto a los criterios que deben informar dicha cuestión (delicada en este caso dada la distancia entre los lugares de residencia de los progenitores), hay que recordar que el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E .,así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador amplias facultades discrecionales para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor.

Atendidas estas premisas, nos encontramos ante un caso en que los progenitores residen en lugares muy distantes (la madre en Urretxu y el padre en las proximidades de Frankfurt) con el consecuente obstáculo para el desenvolvimiento de las relaciones del progenitor no custodio con el menor, y donde el hijo solo cuenta dos años de edad, circunstancia ésta cuya valoración debe primar sobre cualquier otra consideración.

El padre recurrente insiste en la conveniencia de que su hijo se eduque junto a el en Alemania, haciendo referencia al interés que la diferencia cultural y el bilingüismo pueden reportar a Oriol. También habla de una transmisión de valores de trabajo y responsabilidad de la que gozaría junto a su padre en Alemania y que supuestamente no va a recibir en Urretxu junto a su madre.

Pero pese a tales alegaciones, la Sala no puede llegar a la conclusión pretendida por el apelante, por las siguientes razones :

*Como primera cuestión cabe señalar que, aunque fuera la esposa quien después del nacimiento del niño y al finalizar el año de excedencia solicitado por el Sr. Carlos Ramón , se negara a regresar a Alemania, lo cierto es que estamos ante una situación establecida que el padre debe admitir puesto que es criterio jurisprudencial fijado por el Tribunal Supremo el de la imposibilidad de obligar a uno de los cónyuges o integrantes de la pareja a residir junto al otro, en contra de su voluntad.

Por lo tanto, habiendo decidido la Sra. Herminia vivir en Urretxu donde reside su familia, solo cabe examinar si el interés del menor aconseja que viva con su madre ( como ha dispuesto la sentencia apelada) o se traslade a Alemania con su progenitor.

*Y examinadas todas las alegaciones formuladas sobre las ventajas que derivarían para el niño viviendo y educándose en Alemania, la Sala considera que tales alegaciones, a tomar en consideración en el caso de un niño de mas edad o próximo a la adolescencia, carecen de consistencia cuando estamos hablando de un menor de dos años de edad, puesto que,

- Insiste el recurrente en la buena educación que se le proporcionaría en Alemania, pero sin demostrar la razón por la que la educación en Urretxu fuera de peor calidad, cuando estamos hablando de una escolaridad maternal, donde la adaptación del níño al entorno escolar es la finalidad esencial, siendo muy discutible que tal adaptación fuera mejor en Alemania que en Urretxu, donde el niño ha vivido desde su nacimiento y se encuentra en su entorno.

- La transmisión de valores de responsabilidad y trabajo (no cabe discutir la idoneidad del padre en tal sentido) no puede primar sobre la necesidad de proporcionar a un niño de dos años un entorno familiar y de afecto, como el que tiene en Urretxu y que no tendría en Alemania en un centro escolar por muy acreditado que éste sea. Y respecto al bilingúismo, que en un adolescente sería una baza a favor de su traslado a Alemania, en el caso de un niño de dos años solo comportaría un mayor esfuerzo de adaptación añadido al que supone cambiar de casa, de entorno, de personas con quien se relaciona, y de sistema escolar.

Es evidente que tal esfuerzo no resulta acorde con el interés del menor.

- Y desde el punto de vista afectivo, sin negar el cariño que el padre pueda exteriorizar, lo cierto es que estamos ante un niño de corta edad acostumbrado a vivir con su madre, quien le atiende en la vida ordinaria y tambíen en situaciones de enfermedad. Admitir que una niñera ajena cuide al niño como lo hace su madre o cualquier otro familiar si esta no pudiera hacerlo por razones laborales, no concuerda con la lógica, máxime si se tiene en cuenta que el padre no cuenta con ayuda de parientes en Alemania que puedan cuider al niño en situaciones especiales, teniendo la Sala serias dudas de que el planteamiento que hace el padre (contratar una persona que cuide al niño a cambio de alojamiento) se fuera a materializar sin dificultad, puesto que no solo exigiría encontrar a la persona adecuada sino también conseguir su vínculo con el menor que se presenta dudoso dadas las diferencias culturales y de carácter entre lo que el niño ha conocido en Urretxu y lo que encontraría en Alemania.

Las razones expuestas dan respuesta a los motivos de recurso que, pese a su extensión, insisten de forma repetida en la procedencia de atribución de la guarda y custodia al progenitor, y que no cabe otogar en sintonía con lo resuelto en la resolución apelada.

TERCERO.-En cuanto a los motivos referentes al pago de los gastos de desplazamiento del menor a Teruel para reunirse allí con los abuelos paternos, cabe señalar,

- Que los encuentros con los abuelos en, al menos, ocho ocasiones al año a llevar a cabo Teruel como punto equidistante entre Urretxu y Valencia viene a asimilarse al establecimiento de un régimen de visitas, pese a que la sentencia apelada señala, en su fundamento segundo, que nada cabe acordar a favor de los abuelos en el seno de este procedimiento.

Pero como al parecer las partes están de acuerdo en que tales encuentros se realicen solo cabe examinar quien debe soportar los correspondientes gastos de desplazamiento desde Urretxu a Teruel (los originados por el viaje desde Valencia a Teruel son abonados por los abuelos o por el progenitor).

- La sentencia de instancia ha establecido que el padre debe abonar el importe de la gasolina a razon de 0,20 euros por kilómetro en Urretxu y Teruel, y el recurrente pretende que dicho gasto sea compartido y tambien los que genere cualquier otro desplazamiento en territorio nacional, petición esta última que no cabe admitir porque nada señala la sentencia de instancia al respecto.

Y en cuanto al gasto de kilometraje desde Urretxu a Teruel, hay que admitir la petición del apelante dado que estamos ante un gasto mínimo porque no llega a cuarenta euros, cada vez, la mitad de la suma discutida (la distancia entre Urretxu y Teruel de 438 kilómetros supone 87 euros a razón de 0,20 euros kilómetro), que la madre debe afrontar teniendo en cuenta los cuantiosos gastos de desplazamiento que abona el progenitor para trasladarse desde Alemania, en cumplimiento del régimen de visitas.

El motivo debe estimarse.

En cuanto a la solicitud de que el periodo de vacaciones de verano a favor del progenitor se fije de forma continuada desde la finalizacion del colegio hasta el día 11 de agosto, entendemos que aunque tal pretension parece razonable a fin de evitar mas desplazamientos y gastos, lo cierto es que los dos años de edad del menor no aconsejan dicha solución ante las muy previsibles dificultades de adaptación del niño, fuera de su entorno, durante seis semanas seguidas.

El motivo debe desestimarse.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso de apelación.

CUARTO.-Por la estimación parcial del recurso no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Olga Miranda, en representación de D. Carlos Ramón , frente a la sentencia dictada con fecha 18 de noviembre de 2014 , modificando el pronunciamiento de dicha resolución referente al pago de los gastos de desplazamiento del menor desde Urretxu a Teruel (kilometraje a razón de 0,20 euros kilómetro), que deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la resolución apelada sin especial condena por las costas de la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 ? y 2? del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.