Sentencia CIVIL Nº 1011/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 324/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01011/2019
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2017 0007894
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001538 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Gracia , Juan
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA nº 1011/19
RECURSO APELACION 324/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a veintinueve de Octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1538/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 324/2018, en los que aparece como parte apelante, la

entidad LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistida
por la Abogada ALEJANDRA SEVARES CARAS, y como parte apelada, Gracia y Juan , representados por el
Procurador JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 7 de Diciembre de 2017 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de las cláusulas quinta y sexta bis, del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes relativas a los gastos a cargo de la parte actora y el vencimiento anticipado.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1084,5 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

4.-Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de Octubre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda formulada y declaró la nulidad de las cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria relativa al vencimiento anticipado y la relativa a los gastos, condenando a la entidad bancaria a restituir la cantidad abonada por la parte prestataria en concepto de honorarios de notario, registrador, gestoría y tasación. Los consumidores demandantes formulan recurso con la pretensión de que se incluya en las cantidades que debe restituir la entidad bancaria el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y el pronunciamiento sobre costas, mientras que el banco, por vía de impugnación, cuestiona la totalidad de los pronunciamientos y defiende la validez de ambas cláusulas.



SEGUNDO .- El banco reproduce en esta alzada la controversia sobre la validez de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en la que la parte prestataria tiene la condición de consumidora. Y no resulta dudoso que la misma debe reputarse abusiva por cuanto es una cláusula general predispuesta por la entidad financiera, sin que conste prueba de que hubiera sido objeto de negociación individual, y contiene una repercusión omnicomprensiva de los gastos que contempla. El Tribunal Supremo en sus sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre, 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo y 46/2019 de 23 de enero, declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A partir de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario es necesario abordar cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los concretos gastos objeto de controversia, según nuestro ordenamiento jurídico y siguiendo el criterio establecido por el TS en las cinco sentencias de 23 de enero de 2019.



TERCERO .- A partir de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario es necesario abordar cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los concretos gastos objeto de controversia, según nuestro ordenamiento jurídico y siguiendo el criterio establecido por el TS en las cinco sentencias de 23 de enero de 2019.

Se razona en la nº 49/19: ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.



CUARTO .- En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/19 de 23 de enero fija su criterio en los siguientes términos: ' 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto' Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia recurrida en este apartado.



QUINTO .- El criterio de esta Sección respecto de la repercusión de los gastos de tasación se recoge, entre otras, en las Sentencias de 428/19, de 17 de mayo y 421/19, de 15 de mayo, en los siguientes términos: 'En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad.

Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'. Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. En consecuencia, debe acogerse el recurso parcialmente en este punto.



SEXTO.- El último de los motivos de recurso se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado. El Tribunal Supremo venía admitiendo la validez de estas cláusulas. Así la sentencia del TS de 16 de diciembre de 2009 señala: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008'.

No obstante, la citada jurisprudencia fue reconsiderada por el TS después de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (en criterio reiterado posteriormente por el auto de la sala primera del TJUE de 14 de noviembre de 2013), según la cual 'corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 se declara la nulidad de este tipo de cláusulas en los préstamos con garantía hipotecaria celebrados con consumidores, en supuestos análogos al que ahora enjuiciamos: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' La cuestión se presenta nítida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria como el que nos ocupa, con un plazo de amortización de treinta años, en el que se establece la posibilidad de vencimiento anticipado, con reclamación de la totalidad del capital, pero también de los intereses que remuneraban el capital durante aquel dilatado plazo, por el impago de una cuota de capital. Consecuentemente, debe declararse la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable.

Cuestión distinta es determinar los efectos que debe tener aquella declaración de nulidad, respecto de lo que debe estarse a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo 463/19 de 11 de noviembre, tras el planteamiento de una cuestión de prejudicialidad resuelta por el TJUE en sentencia con fecha 26 de marzo de 2019. En la citada sentencia el TS, apelando a la facultad de los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro de la Unión de ejercer una función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, elabora determinados criterios u orientales jurisprudenciales sobre las consecuencias a las que ha de dotarse a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, a las que hemos de remitirnos, sin ello suponga incurrir en el vicio de incongruencia (así, la misma STS 463/19, con cita de la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon GSM (C-243/08 )]. No obstante, al no contener la sentencia recurrida pronunciamiento alguno sobre los efectos de la nulidad, resulta un asunto ajeno al debate que nos ocupa en esta alzada.

SÉPTIMO .- Las consideraciones anteriores conducen a la parcial estimación del recurso, sin que, por ello, proceda hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la procuradora Sra. Cervero Junquera, en nombre y representación de Liberbank, SA, contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 1538/17, revocamos la citada sentencia en el solo sentido reducir la cantidad que la recurrente ha de abonar a la parte demandante a la suma de seiscientos treinta y tres euros con sesenta y nueve céntimos de euro (633,69 €), manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTA: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANESTO nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.